Una ley que da trabajo. Y un trabajo que no tiene ley.

Presentamos un completo informe sobre los puntos críticos de la Ley de Riesgos de Trabajo, cuya reforma tiene en vilo a importantes actores sociales.
Los temas: Evolución histórica del derecho del trabajo, El caso Aquino y el principio de progresividad, Las prestaciones, Contingencias, Derechos y deberes, Las comisiones médicas, Accidentes in itinere, Competencia, La acción civil, El artículo 75 de la LCT y el deber de seguridad, Inconstitucionalidad, Prevención, El control de las ART, Plazo de prescripción, Industria del juicio, Caso Milone y el concepto de proyecto de vida, Seguridad Social, Muerte del trabajador
Responsabilidad solidaria, Cálculo de reparación integral, Los acuerdos disolutorios, Los jueces laborales, Medidas de seguridad y Discriminación

El estado actual de la Ley de Riesgos de Trabajo deja sin dormir a muchos. Presenta problemas diversos para los actores involucrados (ARTs, empleadores y empleados) y las discusiones sobre una modificación crecen día a día. En la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados ya se están estudiando los proyectos disponibles. Incluso hace algunas semanas se creó una subcomisión que unificó los textos. Un sector del PJ y los legisladores de la Alianza apoyan esa propuesta que proyecta 44 modificaciones a la ley.

A continuación reproducimos segmentos de un completo seminario organizado por Estudio Jurídico e Inmobiliario SA (EJISA) sobre la cuestionada Ley, dictado por la Dra. Viviana Novarro, relatora, miembro de la Sala VI C.N.A.T., especialista en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y en Administración de Justicia.

Introducción
La ley de riesgos del trabajo, es una ley que yo creo que nació mal, para generar más conflictos de los que, en mi opinión, vino a resolver. Las últimas sesiones de la Corte Suprema de Justicia, creo que pusieron en el tapete la necesidad de modificar el sistema. La gran incógnita es de qué forma. Todos los autores están aventurando propuestas de solución de esta situación en la que estamos, de la que es muy difícil salir sin costos importantes económicos y sociales. El gran quid, está en que, al cambiar diametralmente el sistema de cobertura de los accidentes y enfermedades del trabajo, al cambiar el esquema de responsabilidad, se crea un sistema que involucra a un tercer grupo que es muy importante, que es el de las aseguradores de riesgos del trabajo, que tienen gran importancia económica, y que además, genera el problema para las empresas que hasta el momento han venido pagando a las aseguradoras de riesgos del trabajo, en el convencimiento de que estaban cubiertas, de que estaban cumpliendo, y ahora se enfrentan con la espada de Damocles de, por ejemplo, el caso Aquino.

En definitiva, éste es el gran tema, el gran desafío para los laboralistas en la Argentina: lograr el reemplazo o la modificación, en términos equitativos, del sistema actual de cobertura de accidentes de trabajo. Equitativos por cuanto, si bien toda la finalidad del derecho de trabajo tiende a proteger al trabajador, es cierto que aquí corremos el riesgo de afectar severamente el patrimonio de las empresas que, en este caso, han actuado cumplimentando lo que legalmente se les había indicado. Esto no se puede dejar de lado; por eso el desafío de qué alternativas encontramos, o qué vías de escape encontramos para esta situación.

Evolución histórica del derecho del trabajo
Cuando en la Argentina no había todavía un régimen general, no había Ley de Contratos del Trabajo, ya teníamos la idea de Accidentes de Trabajo, de las primeras leyes que uno puede encontrar de los distintos países, con distintos esquemas, o respondiendo a distintos principios. Pero, en nuestro país, en el 1900, ya teníamos la famosa Ley 9688, que subsistió, con algunas modificaciones, hasta que en 1991 fue derogada y reemplazada por la Ley 24.028, que en realidad mantuvo la esencia, los principios fundamentales, o las instituciones fundamentales de la Ley 9688; es decir, el régimen de protección de las enfermedades y accidentes inculpables, por las vías de una Ley especial, con opción en la reclamación con fundamento en las normas civiles, opción para el trabajador, iniciar la vía especial, o iniciar la acción civil: esto se mantuvo inalterable desde 1915, hasta el dictado de la Ley 24557.

Otra cuestión que se mantuvo inalterable fue el tema de la responsabilidad en cabeza del empleador. El empleador era responsable de la protección de la salud del trabajador; en todo caso, podía contratar voluntariamente un seguro, podía asegurarse frente a estos riesgos, y en ese caso la intervención de la compañía aseguradora era la intervención por la vía de situación de garantía, era una actividad de aseguramiento. Esto también se mantuvo inalterable desde 1915, hasta el dictado de la Ley 24557, y esto fue modificado sustancialmente por la Ley 24557. Porque el régimen que tenemos actualmente es un régimen que pone en cabeza del empleador, exclusivamente, la obligación de contratar ante una ART, salvo en los supuestos de autoseguro, es decir, de aquellos empleadores que por su solvencia puedan acreditar que están en condiciones de autoasegurarse. Y dice la Ley de otorgar las prestaciones, no sólo las dinerarias, sino también las prestaciones en especie, por sí mismos, los que tienen capacidad económica e infraestructura adecuada a los fines de otorgar ambas prestaciones. En consecuencia, la posibilidad de autoasegurarse, en la Argentina de esta época, está sólo prevista para algún grupo de empresas, las empresas de mayor dimensión o capacidad económica. El resto, las pequeñas y medianas empresas, que en la Argentina son gran parte de la economía, no se pueden autoasegurar.

Por lo tanto, está esto de poner en cabeza al empleador, exclusivamente, la obligación de contratar un seguro de riesgos del trabajo, y a partir de este momento, en los términos de la ley, deslindarse de cualquier posibilidad de reclamación. Porque la ley, en principio, cierra cualquier vía a un reclamo diferente de aquél que está expresamente contemplado por la ley de riesgos de trabajo. Esto significa un quiebre en lo que fue nuestra historia, o en nuestra tradición en materia de cobertura de riesgos de trabajo. Incluso significa, en opinión de muchos autores, un retroceso en materia de protección de esta contingencia, por cuanto la aplicación de la ley demostró algunas fallas. Por un lado, la famosa historia del monto de las prestaciones dinerarias: esto es un déficit importante de la Ley; por otro lado, el tema de las famosas comisiones médicas, que significa una dilación importante, que en algunos casos ha sido calificado por la jurisprudencia como una veda, una imposibilidad de acceder a la jurisdicción, y otra cuestión que tiene mucha trascendencia es la de la acción civil, que también ha generado mucho debate, y en los tres casos han merecido reproche constitucional por parte del Alto Tribunal.

¿Esto es retroceder en materia de legislación laboral? Sí; hemos hecho un cambio sustancial, y éste no ha demostrado, en la implementación práctica, mayores beneficios para el trabajador que los que emergían del régimen anterior. Y éste es un dato importante a tener en cuenta, porque desde hacía mucho tiempo los laboralistas hablaban del principio de progresividad, en materia de normas laborales, y lo hacían con mucha fuerza los colegas del interior, fundamentalmente de la provincia de Buenos Aires, que tienen recogido el principio de progresividad en el texto constitucional: la Constitución de la Provincia de Buenos Aires habla del principio de progresividad en materia de normas laborales.

El caso Aquino y el principio de progresividad
Esto, respecto de lo que hacía algún tiempo veníamos hablando los laboralistas, con ciertos reparos y objeciones por otra parte de la doctrina, fue recogido por la jurisprudencia de la Corte en el Caso Aquino. Vamos a ver que el Caso Aquino, una de las líneas argumentales que trabaja, es la del principio de progresividad. Fundándolo en los principios generales que rigen en el ámbito de los derechos humanos, uno de los principios es el de progresividad: una vez que un Estado avanza en materia de reconocimiento de tutela y derechos fundamentales, no puede volver atrás. Esto que no ha merecido mayores debates cuando uno lo lleva al plano penal, y alguno habrá escuchado esta historia de que en la Argentina no podemos implementar la pena de muerte porque el pacto de San José de Costa Rica nos impide retroceder en materia de derecho penal. Esto, en el ámbito del derecho laboral, gran parte de los autores lo desconocían. Pues bien, el caso Aquino fue recogido por una de las líneas de interpretación de la Corte, y me parece que a partir de ahora esto es un tema importante a tener en cuenta por los Legisladores, al momento de pensar la reforma del régimen, pero también al momento de analizar proyectos de reforma de otras normas laborales, no solamente en accidentes y enfermedades del trabajo.

Las prestaciones
Otro de los temas que ha recibido importantes observaciones desde el inicio es el tema de la forma de pago de las prestaciones dinerarias. La Ley de Riesgos de Trabajo prevé, en algunos supuestos, la percepción de una prestación, de una renta mensual. Cuando en los expedientes se planteaba el tema de la inconstitucionalidad de esto por violación del derecho de propiedad del trabajador, no jurisprudencial era vacilante. Había quienes declaraban la inconstitucionalidad de esto, y había quienes lo convalidaban porque decían que en principio no importaba percibir la suma en muchas cuotas, o percibirla en un pago único. Esto también ha merecido un tratamiento especial por parte de la Corte en el caso Milone.

En definitiva, esta ley que nació con importantes observaciones desde la doctrina, y desde algunos tribunales, hoy, luego de estos fallos de la Corte tendrá que ser reformada. Yo creo que no se puede derogar el sistema, por el problema de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, pero sí creo que van a tener que hacer importantes correcciones, fundamentalmente en estos aspectos. El monto de las prestaciones, el acceso a la acción civil, el trámite ante las comisiones médicas, y la forma de pago de algunas prestaciones.

Contingencias
Otro tema interesante a analizar, es el tema de cuáles son las contingencias cubiertas por la Ley de Riesgos del Trabajo. Ustedes saben que, tradicionalmente, las leyes anteriores protegían frente a los accidentes de trabajo, a los accidentes in itinere, y a las enfermedades del trabajo. Y ahí encontrábamos alguna distinción en la Ley 23.643, y en la Ley 24.028, porque respecto de las enfermedades teníamos una distinción entre las enfermedades causadas por el trabajo, las famosas enfermedades profesionales; o enfermedades del trabajo y aquellas otras en las que el trabajo actuaba como concausa. Esto de las enfermedades laborales, vinculadas con el trabajo, ya sea causal o concausalmente, también fue modificado por la Ley de Riesgos del Trabajo. ¿Por qué? Porque en principio, la Ley de Riesgos del Trabajo estableció esta famosa historia del listado de enfermedades vinculadas con el trabajo. Listado que enseguida encendió la polémica, porque había algunas afecciones que no estaban comprendidas, y cuya vinculación con el trabajo no se puede desconocer, por lo menos concausalmente. Esto merecía una pequeña corrección: por ejemplo, las hernias. Ustedes saben que las hernias pueden ser en el accidente, producto de un esfuerzo: levanto algo pesado y en el momento siento un tirón, y ahí se origina la hernia, o puede ser una consecuencia de esfuerzos repetitivos y reiterados en el tiempo. Esto, por supuesto, no está dentro del listado, y ha generado importantes polémicas, porque los esfuerzos, si se prolongan en el tiempo, indudablemente generan alguna lesión. Me parece importante tener en cuenta qué es lo que estamos protegiendo. En realidad estamos protegiendo la salud del trabajador, su integridad física, y está involucrado el famoso alterum non laedere del artículo 19 de la Constitución Nacional.

Derechos y deberes
Por ahí hay que remontarse a cuáles son las normas, cuáles son los valores y derechos que están en juego en este tipo de reclamos.

Por un lado, el famoso deber de no dañar, y la obligación de reparar todo daño ocasionado, el artículo 19 de la Constitución Nacional, desde siempre fue interpretado así, y una de las conclusiones que uno puede extraer de esto es, si no se puede causar un daño, si el daño injustamente causado debe ser reparado, no pueden quedar daños sin reparación. Esto es una conclusión, que si uno la hace desde el plano de vista teórico, y sin aplicarla a un caso de accidentes, difícilmente haya objeciones a esto. Pues bien, este principio del alterum non laedere en el esquema de cobertura de la Ley de Riesgos de Trabajo, ha hecho crisis. ¿Por qué? Por un lado, porque quedaron enfermedades afuera. Hubo un interregno entre que se dictó la Ley, y entró en vigencia, donde no teníamos el listado, por lo tanto, la Ley ya había sido dictada pero todavía no había entrado en vigencia. Para su entrada en vigencia, fue necesario que el Poder Ejecutivo elaborara este famoso listado. Esto sucedió recién a mediados de 1996, hubo gran debate respecto a la entrada en vigencia, si era esa la fecha o era otra, y la cuestión fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia, en un famoso caso Alessi. Allí finalmente la Corte zanjó la discusión y dijo la fecha de entrada en vigencia de la Ley: 1º de julio de 1996. Por lo tanto, todo accidente o enfermedad que se exteriorice a partir de esa fecha, queda comprendido en la Ley de Riesgos de Trabajo. En la primera versión de la ley, lo que estaba en el listado se podía reclamar en los términos de la Ley del Riesgo de Trabajo, y lo que no estaba en el listado, aparentemente no existía, porque la Ley decía “sólo se puede reclamar frente a esta, esta y esta contingencia”. Y por otro lado, la Ley decía en el famoso artículo 39: “Sólo se puede reclamar por la vía establecida en el artículo 46 de la Ley, y la acción civil queda exclusivamente para el supuesto 2.072. Si no, no hay posibilidad de reclamación”. Algunos decían “esto cierra toda posibilidad”, otros decían que no. Una ley no puede dejar supuestos sin reparación, porque hay un principio constitucional que establece que todo daño debe ser reparado. Por lo tanto, si hay un daño que no entra dentro de los parámetros de la Ley, pues bien, habrá que recurrir al derecho común. Ustedes saben que cuando no hay Ley laboral, el artículo 11 de la LST dice habrá que recurrir a las leyes análogas, o habrá que recurrir a los principios generales del derecho del trabajo, la justicia o la equidad. Pero el juez no puede decir “No resuelvo porque no hay ley, hago de cuenta que esto no existe”. Era tan evidente esta situación que en el año 2000 se dictó el decreto 1.278, que modificó el artículo 6º de la Ley de Riesgos de Trabajo. En cuando a esta modificación del decreto 1.278, es llamativo: los laboralistas siempre nos hemos rasgado las vestiduras y hemos tachado de inconstitucional un decreto que modifica un texto legal, porque un decreto no puede modificar un texto legal, pero en este caso no hemos abierto la boca. Y no hemos abierto la boca, porque, en realidad, la situación que vino a corregir el decreto en este punto, y algunos otros aspectos, era de tanta inequidad, que bienvenida sea la modificación, aunque más no sea por la vía de un decreto. Este decreto estableció la posibilidad de reclamar por enfermedades no comprendidas en el listado, previa tramitación ante las comisiones médicas, para que ellas analicen la vinculación entre esa enfermedad y el factor laboral y, en ese caso, otorgue las prestaciones de la Ley. El trámite es ante la Comisión Médica Jurisdiccional.

Las comisiones médicas
La Ley crea Comisiones Médicas, que las toma del régimen de la Ley de Jubilaciones y Pensiones. Entonces dice que hay que ir a la Comisión Médica Jurisdiccional, la decisión de la Comisión Médica Jurisdiccional podrá ser revisada por la Comisión Médica Central, o el Juzgado Federal de la zona. La vía recursiva es la Comisión Médica, Comisión Médica Central, o Comisión Médica Justicia Federal, Cámara Federal de la Seguridad Social.

Aquí estamos hablando de la necesidad de tener cobertura, estamos pensando en un trabajador discapacitado. Estamos pensando en un trabajador que necesita por un lado, la prestación dineraria, pero por otro necesita también la prestación en especie. Y esto es importante tenerlo en cuenta, porque en algún momento los jueces decían, bueno, si el trabajador percibió la prestación en especie de la ART, se sometió al sistema de la ART, y después que no venga a plantear la inconstitucionalidad del esquema, porque está yendo contra sus propios actos. Por la teoría de los actos propios, se sometió al régimen. Y muchos jueces han dicho, acá no podemos hablar de sometimiento al régimen. ¿Por qué? Porque acá hay, por un lado, una necesidad de recibir prestaciones en especie. Y ustedes saben que, en algunos casos, depende de las patologías, si la prestación en especie no se recibe con la inmediatez o la premura que el caso lo requiere, después ya el daño queda consolidado y es irreversible. Y esto lo analizó hace muchos años la Corte en su composición anterior, pero en una forma muy progresista, con esta historia de las famosas medidas autosatisfactivas. Hay un caso del año ’97, Camacho, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a algo que en doctrina conocemos como “tutela anticipada”. Era un señor que había sufrido un accidente, y necesitaba inmediatamente una prótesis, porque si no se la ponían inmediatamente ya después no se la podían poner. Inmediatamente es inmediatamente. Entonces inició lo que llamamos doctrinalmente una medida autosatisfactiva, una tutela anticipada. Pidió primero “urgente, denme la prótesis, y luego el resto lo vamos a ir discutiendo en un proceso adecuado de conocimiento, pero en principio necesito la prótesis. La necesito, no puedo esperar siquiera los términos de un sumarísimo”. Y la Corte dijo que las razones de urgencia, y el valor fundamental que era el derecho a la integridad física, ameritaba alguna restricción en el ejercicio del derecho de defensa, y en la producción de medidas de prueba. Porque ustedes saben que una de las observaciones que algunos autores le hacen a estos mecanismos, a estos procesos urgentes, es que estos procesos urgentes implican un recorte al derecho de defensa en el juicio, porque en algunos casos el juez los puede tramitar, hasta inaudita parte. Pero acá hay dos derechos constitucionales en pugna: uno es el derecho a la integridad física, el otro es el derecho de defensa en juicio. ¿Y qué hacemos? Pues bien, el juez tiene que armonizar los derechos, y esto es en principio constitucionalmente garantizado, de forma tal de buscar el perjuicio menor, y en este caso lo que decía la Corte es que en un caso se puede ocasionar un daño irreversible si no le damos la prótesis en tiempo y forma. En el otro, puede ser subsanado, porque en todo caso si ha habido algún exceso, o si ha habido alguna afectación en el ejercicio de derecho de defensa en juicio, en el marco del proceso legal podrá ser corregido. Este es un tema por demás polémico, pero – esto es una opinión modesta – yo creo que los jueces tienen que dar respuesta a los casos de la forma más rápida posible. Y el mismo código lo prevé: no todas las causas pueden esperar el mismo tiempo. Entonces, en algunos casos, el plazo para la tramitación tiene que ser respetado, pero en otros casos habrá que acelerar los tiempos y dar respuesta a aquel derecho constitucional que puede significar un daño irreversible.

Y esto venía a raíz de que las prestaciones, tanto las prestaciones dinerarias, como las prestaciones en especie, no admiten demora. Y en algunos casos podrán admitirla, pero en principio, cuando el trabajador esté incapacitado, se ocasionan una cantidad de gastos, no sólo en la cobertura médica, no sólo en los tratamientos, no sólo en los medicamentos, sino también la necesidad de trasladarse. A uno le pasa cuando tiene algún problema de salud, que por ahí tiene que tomarse un taxi a cada rato, ir y venir en taxi, necesita de la asistencia de alguien, del acompañamiento de alguien; pues bien, todo esto, significa un perjuicio que debe ser resuelto, que tiene que tener algún tipo de cobertura. En definitiva, esta historia de las enfermedades del listado, y de las enfermedades fuera del listado fue tan, tan cuestionada, que finalmente se intentó alguna forma de corrección, por la vía del decreto 1.278 de 2000. Digo alguna, porque esto es casi indiscutible: uno con un listado no puede prever de antemano los múltiples supuestos que la realidad puede demostrar. Por otro lado, la ciencia médica diariamente da muestras de que hay nuevos descubrimientos respecto de las causas de ciertas patologías que hasta unos días antes no se vinculaban con el factor laboral; por ejemplo, de pronto se empieza a descubrir que el factor estaba presente. Por otro lado nuevamente, obligamos al trabajador a tramitar ante a un organismo que no es judicial, que por poco es administrativo estrictamente, porque ustedes saben que en derecho constitucional mucho se ha discutido sobre la validez y la constitucionalidad de la tramitación ante los organismos administrativos. A la Comisión Médica no la podemos calificar como un organismo administrativo, porque es integrada por médicos, en algunos casos por médicos que tienen alguna vinculación con la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, y a la vez tienen alguna vinculación indirecta con las aseguradoras de riesgos del trabajo; y entonces esto, en alguna medida, condiciona la imparcialidad que debiera tener la comisión médica. Pero además, el artículo 21, cuando establece las atribuciones de las Comisiones Médicas, pone a cargo de estos organismos sui generis, algunas cuestiones que no son específicas de la astucia médica. Muy por el contrario, tienen que dilucidar algunas cuestiones que son netamente jurídicas. Que aún cuando teníamos el viejo sistema de la 9688, y la 24028, era casi un cliché de los jueces decir “el análisis de la vinculación entre la sección y el factor laboral es un resorte exclusivo del sentenciante”. O sea, eso era una cuestión que ni siquiera había que preguntárselo al perito médico, y en todo caso si el perito médico decía algo respecto de si esa enfermedad estaba vinculada o no con el trabajo, el juez podía apartarse en su opinión, si esto era distinto a lo que explicaba el perito médico. Porque la vinculación causal o concausal, es una cuestión netamente jurídica. Pues bien, esto está en cabeza de las Comisiones Médicas, y la naturaleza laboral del accidente o enfermedad profesional, dice el inciso a) del artículo 21 que es competencia de la Comisión Médica. Decir si el accidente es laboral o no es laboral, ¿en base a qué criterio médico? En realidad, lo que hay que demostrar es una cuestión de análisis de pruebas: dónde sucedió, cómo sucedió, entonces ¿qué elementos tiene la Comisión médica para resolver sobre esta cuestión?

Accidentes in itinere
Estas dificultades se notan con mucha frecuencia en los accidentes in itinere. Calificar si el accidente era in itinere o no hasta para los jueces era complicado en el viejo esquema. Porque el in itinere, por su propia naturaleza, pasa cuando está afuera de la empresa, y el in itinere es in itinere en tanto y en cuanto el trayecto no haya sido alterado por interés personal. Hace poco teníamos en la sala un caso: un in itinere, que la trabajadora decía que ese día eventualmente le habían indicado ir a trabajar a la casa del empleador, y el empleador era una persona física. Y tenía que hacer una tarea específica, no en el lugar de la empresa, sino de la casa. Y que se accidentó cuando salía de la casa del empleador-persona física, e iba a su hogar. O sea, estrictamente, el lugar de trabajo había sido alterado; si esto había sido modificado por el empleador, en ejercicio del poder de organización de la empresa, pues bien, eso lo desnaturaliza el carácter de in itinere. El in itinere es del lugar de trabajo, si hoy estaba trabajando en otro lugar, y esto puede suceder, me cubre desde el otro lugar. Ahora bien, ¿qué argumentaba la demandada como defensa? La demandada decía: “sí, pero no se accidentó yendo hacia su casa, me había pedido permiso para salir un rato antes, e ir al médico, a hacerse un chequeo”. Al empleador le avisó que iba a cambiar el trayecto, pero la ART no estaba ni enterada. De cualquier manera, esto es un problema entre el empleador y la ART, pero ¿A cargo de quién queda acreditar que había pedido permiso? El empleador tenía que demostrar que había pedido permiso y que se había ido a otro lado y no a la casa. Ahora ¿la actora no tiene que demostrar nada respecto de este tipo de in itinere? Ella por lo menos tenía que demostrar el trayecto.

Imaginemos una localidad del conurbano, y el accidente ha sido por Villa del Parque. No detallaba el recorrido, y yo creo que una cosa es el principio protectorio y otra son los mínimos requisitos que tiene que tener una demanda. En mi opinión, el escrito de demanda tenía que indicar no sólo dónde estaba trabajando, y dónde había sucedido el accidente, sino que además cuál era el recorrido lógico entre los dos puntos. En el planteo de la demanda hay que dar algunos datos relativos a cuál es el trayecto, porque el trayecto tiene que quedar acreditado.

Habitualmente en las demandas, se dice “yo vivo en tal lugar, voy hasta tal lugar. Para hacer ese trayecto puedo tomar el colectivo tal y hacer combinación con el subte o con el tren, o puedo ir con tal colectivo y tal otro colectivo y caminar cuatro cuadras. Lo más rápido es esto, el otro me demora más tiempo”. Habitualmente esto se explica; más aún, muchas veces se somete a pericia técnica, a los fines de acreditar si ese recorrido es el normal y habitual, o hago el atajo largo cuestión de disimular un hecho. Y esto a mí me parece que tiene que ver. Y yo a lo mejor soy una firme defensora del derecho del trabajo y del principio protestorio, como pilar fundamental del derecho del trabajo, y he sido una gran crítica, y soy una gran crítica de la Ley de Riesgos del Trabajo, pero me parece que tampoco podemos consagrar la injusticia, o en aras del principio protestorio. El principio protectorio no alcanza para todo, para resolver cualquier supuesto del ámbito del derecho laboral. Me parece que en esto los abogados tienen que ser muy cuidadosos con respecto al accidente in itinere, porque estamos haciendo caer sobre el empleador o sobre la ART la cobertura de algo que sucedió fuera del ámbito laboral, y por lo tanto fuera del poder de organización y contralor empresarial. Y esto es casi básico del tema de responsabilidad laboral. Ahora no tanto, pero en el régimen anterior era muy frecuente que en los reclamos por hipoacusia, la defensa de la empleadora era “yo le daba los protectores audífonos pero no los usaba”, “la máquina tenía el seguro, pero ellos por trabajar más rápido, o más cómodos se los sacaban”. Y los jueces les decían: el deber de contralor y en todo caso de sancionar este incumplimiento, es del empleador. Si el empleador no ejerció sus facultades disciplinarias, y por la falta de ejercicio de sus facultades disciplinarias, expuso al trabajador a un riesgo derivado del trabajo, pues bien, es problema del empleador: él eligió. Ahora, cuando hablamos de un accidente in itinere, estamos hablando de un hecho que sucedió fuera del poder de contralor del empleador, y, por lo tanto, el criterio con que debe ser analizado el hecho es mucho más estricto respecto de aquél que sucedió dentro del ámbito laboral. Porque en este caso, más que en los otros, puede haber un tercero ajeno a la cobertura de la empresa que intervenga: el famoso choque del colectivo por negligencia o imprudencia del tercero que colisionó con el colectivo. Esto se suele plantear: ¿quién cubre esto, cuando el que chocó al colectivo iba, imaginemos, borracho o drogado, o pasó el semáforo en rojo? ¿Hasta donde llega la cadena de responsabilidad? Entonces, en el tema de los accidentes in itinere, hay que ser muy cuidadoso.

Ahora bien, esto también queda a cargo de la Comisión Médica. Si es complicado para un juez analizar los alcances de la palabra responsabilidad, imaginemos qué pasa con estas cuestiones ante la Comisión Médica. Se resuelven como se puede, y obviamente generan siempre la puesta en marcha de toda la vía recursiva, y eso lleva mucho tiempo e implica gastos. Porque por más que la ley diga que cuando el trabajador tiene que tener cobertura por el gasto del traslado, si un señor que vive en una provincia, tiene que venir a hacer un reclamo ante la Comisión Médica Central, tiene que dejar su trabajo allá, tiene que dejar su familia allá, tiene que buscar algún lugar donde vivir acá, o donde alojarse, o donde dormir, y todo esto genera un gasto adicional. Estas cuestiones siempre se van dilatando. Porque siempre hay alguna excusa para prolongarla en el tiempo. La decisión puede ser revisada ante la Comisión Médica Central o ante la Justicia Federal, y ahí tenemos nuevamente un lapso importante. De cualquier manera, todo esto también ha sido atenuado en cuanto a la competencia por la interpretación jurisprudencial.
Sobre este tema de la tramitación ante las Comisiones Médicas ha habido distintos planteos. Por un lado, este planteo que yo decía, respecto de si el trabajador se sometió a la Comisión Médica, ya eligió la vía de la Ley especial y no puede luego hacer una reclamación impugnando la constitucionalidad del régimen, porque sería contrario a la teoría de los actos propios.

Competencia
Sobre esto, muchos jueces han dicho: por un lado, la Ley no prevé opción. En los regímenes anteriores, el artículo 16 de la Ley 24028, o el 17 de la Ley 9688, establecía: el trabajador elige Ley especial, y por lo tanto tramitar un pleito con los principios generales y las presunciones laborales a su favor. Un trámite netamente laboral, o acción especial. Ley Civil, principios generales del derecho civil, en la Ley 9688 en el ámbito nacional, la competencia en materia de la acción civil, era de la justicia laboral también, se resolvía por aplicación de los principios generales del derecho civil, y sin aplicar presunciones laborales, como si fuera un referente civil, pero la competencia era del fuero laboral. Con la 24028, esto se modificó: en los casos en que se opta por la acción civil, la competencia es de la Justicia Civil. Las normas en materia de competencia tienen que ser normas locales, porque se trata de facultades no delegadas por las provincias. Hubo algunos cuestionamientos en el ámbito de las provincias donde lo tramitaban todo directamente en el fuero laboral, y estaba bien que así sea, porque constitucionalmente la Ley no puede establecer una ley general, o cuestiones que tengan que ver con la competencia. Ahora bien, la Ley de Riesgos del Trabajo estableció todo este intrincado procedimiento de reclamación, y agregó además que el reclamo civil sólo podría hacerse en el supuesto del 1072 de Código Civil, y en ese caso, en el ámbito nacional, la competencia, según la Ley, era de la Justicia Civil.

Con respecto al artículo 39 de la Ley de Riesgos de Trabajo, el fiscal general ante la Cámara de Apelaciones del Trabajo, Dr. Eduardo Álvarez, desde que se dictó la Ley, decía “Pensar en un accidente de trabajo o una enfermedad, ocasionado en los términos del 1072, es pensar en un empleador que va y le mete la mano adentro de una máquina, o lo empuja a un precipicio”. Los accidentes laborales, y las enfermedades no son de esta forma; en general, suceden por culpa o negligencia, o por incumplimiento de los deberes de responsabilidad. Por lo tanto, era casi decir que no hay posibilidad de reclamar en los términos del derecho civil. Ahora bien, ya desde sus orígenes, la Corte se expidió respecto de la competencia en este tipo de reclamos. Sobre este tema del sometimiento a las Comisiones médicas, muchos jueces decían (y ahí viene lo de la otra opción): en las otras leyes había opción, y la opción significa que si elijo uno, cierro la posibilidad de otro. En esta Ley no hay opción. Y como no hay opción, no puedo pretorianamente establecerla. La ley no habla de opción. La Ley cierra las vías. Pero no dice: si usted recibe algo de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, ya está, su suerte está echada. La Ley no lo dice, por lo tanto el legislador no distingue; si el juez lo puede distinguir, y si justamente lo que se está impugnando es la constitucionalidad del régimen, los jueces han dicho no abunda opción legalmente prevista. Y además en la mayoría de los casos todo esto empieza sin asesoramiento letrado.

La acción civil
Respecto a la acción civil, hay un debate. Porque algunos dicen que la acción civil está exenta de la tramitación de seclo, pero lo que hay que hacer, es el procedimiento de conciliación y de mediación como hace la ley civil. Los jueces empezaron a ver si la naturaleza de la cuestión es laboral. El artículo 20 de la Ley de Procedimientos establece la competencia laboral en toda cuestión entre trabajador y empleador, aún cuando se funde en normas del derecho común.

Esto fue analizado por la Corte no respecto del seclo, pero sí respecto de las contiendas negativas de competencia; cuando empezó a aplicarse la ley, algunos iban directo al fuero civil, planteando la inconstitucionalidad del 39, y la reclamación en los términos del 1113. La justicia civil decía: no, esto es laboral, nosotros no tenemos nada que ver, nos declaramos incompetentes. Iba a la Justicia de Trabajo, y la Justicia del Trabajo decía, no, a nosotros la competencia por las acciones civiles nos las sacaron en el año 1991, vuelva a la Justicia Civil. La contienda negativa de competencia, primero entiende la Cámara del Juez de 1º Instancia que primero entendió, Cámara Civil, si es que entramos por el Juzgado Civil, y luego frente al otro fuero que se declara incompetente también, va la Corte que… siempre la cuestión de competencia la resuelve el superior común. Si hablamos de Justicia Civil, y Justicia Laboral, el superior común es la Corte. La Corte resolvió esta cuestión en el caso Jordán, a comienzos de la aplicación de la Ley, el 30 de junio de 1998. Digo a comienzos, porque en realidad imagínense que hasta que esto llegó a la Corte, llegó en el ‘98, pero fue de las primeras cuestiones. El “Caso Jordán contra Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, la Corte dijo que sin perjuicio de la invocación de las normas de derecho común, o justamente porque se enfoca en normas de derecho común, pero lo que se reclama es una cuestión litigiosa entre el trabajador y el empleador. La competencia, el juez natural, es el Juez del trabajo. La alteración en materia de competencia que hubo con la ley 24028 fue ilegalmente impuesta; es decir, había una ley que decía: en esto la competencia es de la Justicia Civil, y por lo tanto muchos planteaban la inconstitucionalidad de esa ley. Ahora, como ésta deja una cantidad de supuestos sin prever – por ejemplo, las acciones causadas por culpa o negligencia, o por incumplimiento de las medidas de higiene y seguridad -, no encuadran en el 1072, y por eso no son competencia civil, por lo tanto no vamos a hacer la tramitación por la vía del artículo 46. Como la Ley no dice quién entiende, entran a jugar las normas federales en materia de competencia, que dicen que en los fueros del trabajo se reclaman todas las cuestiones que haya pendientes entre el trabajador y el empleado, aún cuando se funden en normas del derecho común, o aún cuando se reclame una reparación en los términos del derecho común. Esto lo dijo la Corte en 1998, en el caso Jordán, y luego lo repitió en otro caso donde además el planteo involucraba la aplicación del artículo 75 de la Ley de Contratos de Trabajo.

El artículo 75 de la LCT y el deber de seguridad
Antes de la ley de riesgos del trabajo, los laboralistas, o gran parte de la influencia de los laboralistas, entendía que el trabajador tenía tres vías; se hablaba de la tercera vía, que era la versión autónoma del artículo 75 de la Ley de contratos de trabajo, que es el que pone a cargo del empleador el deber de seguridad. Este artículo 75 fue modificado junto con la ley de Riesgos de Trabajo. Antes la Ley decía que el empleador estaba obligado a cumplir con todas las normas en materia de seguridad e higiene del trabajo, y si se producía un daño derivado del incumplimiento de esas normas, tenía que resarcirlo. Entonces había muchos reclamos y se exigía la reparación integral del daño, por incumplimiento de esta obligación contractual. Este artículo 75 fue modificado por la ley 24557, de una forma que prácticamente no deja posibilidad de reclamar en función de esta norma. Porque el texto actual del artículo 75 mantiene la obligación de garantizar la seguridad, pero luego dice que los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento del deber de seguridad, tendrán que ser reclamados, o darán lugar únicamente a la prestación de la Ley de Riesgos de Trabajo.

La Ley de Riesgos de Trabajo mantiene la obligación del empleador de cumplir con las reglas de higiene y seguridad. Pero en el segundo apartado del artículo 75, lo que se establece, es que al ser accidente o enfermedad que derive del incumplimiento del deber de seguridad, sólo podrá originar un reclamo en los términos de la Ley de Riesgos de Trabajo. Desde lo teórico, la ley cierra la vía a esta famosa acción autónoma en los términos del artículo 75. Hoy como la Ley es clara, más allá de su constitucionalidad, algunos desde el punto de vista teórico insisten en que esta acción autónoma derivada del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad, se podía fundar en el artículo 76, de la LCT. Y qué dice el artículo 76 de la LCT: que el empleador está obligado a reintegrar al trabajador todos los gastos en que hubiere incurrido para el cumplimiento de su tarea, y que además lo tiene que resarcir de los daños sufridos en sus bienes, por el hecho y en ocasión del mismo. Algunos autores tienen una posición minoritaria: argumentan que se podría reclamar la reparación integral del daño derivado del incumplimiento de las normas de seguridad e higiene. No se ha profundizado mucho en esta línea doctrinaria; la argumentación es válida, pero a los fines prácticos es esperar demasiado de una decisión judicial. Yo creo que es más seguro para el litigante iniciar el reclamo cuestionando la constitucionalidad del 39, y pidiendo la responsabilidad civil del empleador en los términos del 1193, en el fuero laboral. Hoy, después de los fallos de la Corte, ya casi no se discute en el ámbito nacional que la competencia es del fuero laboral.

Inconstitucionalidad
Yo creo que con la Ley de Riesgos de Trabajo, los jueces han sido más propensos a declarar la inconstitucionalidad de una norma, que respecto de otras cuestiones. En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, si bien hubo algún retroceso en la jurisprudencia de la Suprema Corte, en algún momento los tribunales laborales, prácticamente todos habían declarado la inconstitucionalidad de distintas normas de la Ley de Riesgos. En el ámbito de la Justicia Nacional, en algún momento, prácticamente todos los jueces laborales habían declarado la inconstitucionalidad de alguna de las disposiciones de la Ley de Riesgos de Trabajo. Cuando se dictó el famoso caso Gorosito, ahí hubo como un “bueno, ¿y ahora qué hacemos?”. Gorosito fue un caso en que la Corte, a raíz de un fallo de un Tribunal de Provincia, dijo que la inconstitucionalidad de la Ley de Riesgos de Trabajo no podía ser analizada en abstracto. Y que en este caso, sería analizada en abstracto, porque no se había producido la prueba. Me parece a mí que la Corte no se quiso jugar más en este momento. La Corte del 2000 avaló la constitucionalidad de la Ley de Riesgos. Una lectura detallada hizo que muchos autores que en primer momento han dicho eso, después sostuvieron que en realidad lo que se dijo en Gorosito es que en cada caso concreto había que analizar la validez constitucional o la invalidez constitucional de las prestaciones, porque en este caso de lo que se trataba era si la Ley de Riesgos de Trabajo frente a la reparación integral en los términos del Código Civil, era irrisoria o afectaba el derecho de propiedad, o no lo era. En definitiva, la Corte, así se entendió luego mayoritariamente, dijo que en este caso se habían apresurado a declarar la inconstitucionalidad, que en todo caso había que tramitar toda la causa, producir la prueba, y luego ver, cotejar una y otra reparación, y ver si la reparación proveniente de la Ley de Riesgos de Trabajo era inconstitucional respecto de la reparación integral que enuncia el Código Civil. En un primer momento se malinterpretó este paso entonces los jueces aplicaron este sistema de la “planchita”.

Luego hubo como una relectura de la Cámara laboral, y los jueces empezaron a decir: sin perjuicio de la decisión final a la que arriba la Corte en la Causa Gorosito, cabe resaltar que ahí no se hace otra cosa que pedir el cotejo. Y en este caso, cualquier cotejo de las prestaciones de la LRT frente a las prestaciones que emergen de las reparaciones, frente al monto de la reparación integral, siempre resulta irrisoria. Entonces hay un vuelco en la jurisprudencia; empezó a decir que Gorosito no significa otra cosa que provocamos la prueba, y si no está esta distorsión, esta prestación del derecho de propiedad y del principio general de que todo daño debe ser reparado, entonces sí declaramos la inconstitucionalidad del artículo 39. En definitiva, esta famosa tercer vía, tras la reforma del la Ley 24557, quedó prácticamente anulada, o marginada, como esta minoritaria interpretación respecto del artículo 76.

Prevención
Respecto al deber de seguridad, entre los objetivos de la Ley se habla de la reducción de la siniestralidad y de la reparación de los daños, pero también habla de la rehabilitación del trabajador, y del mejoramiento de las medidas de higiene y seguridad en el trabajo. Enuncia una cantidad de objetivos: reparar, reducir la siniestralidad, favorecer la recalificación y readaptación de los trabajadores; con respecto a la recalificación y readaptación, se supone que tiene que estar dado por las prestaciones en especie. En el plano de las prestaciones por especie, las concesiones no han sido tantas como las prestaciones dinerarias. Según la experiencia práctica, más allá de que hay algunas distorsiones, es cierto que hay servicios de kinesiología, traumatología, que hay una mínima asistencia médica, que antes por ahí en este punto el sistema anterior fallaba. Porque en el régimen anterior, cuando el trabajador no tenía obra social – es decir, el trabajador en negro que no tenía obra social – quedaba, desde el punto de vista secuencial, librado a su suerte. No le quedaba otra que el hospital público, que en algunos casos es muy bueno, pero tiene las dificultades por todos conocidos, presupuestarias y de desborde en la capacidad o la infraestructura. Pero desde el punto de vista de las prestaciones en especie, el viejo sistema tenía algunas etapas más cortas, como la asistencia de la provisión de prótesis; desde este punto de vista, la Ley de Riesgos de Trabajo mejoró un poco. Es cierto que hay más probabilidades de cubrir la asistencia sanitaria y la rehabilitación que antes. Pero respecto de la prevención de Riesgos, la Ley hace a un lado un numerado de medidas que se van a adoptar para mejorar la siniestralidad. Hasta ahora hay un plan de mejoramiento, y creo que mentirosamente. Porque cuando uno escucha que en la Ley hay algún plan de mejoramiento, uno piensa que vamos a avanzar en materia de medidas de higiene y seguridad en el trabajo. Ahora bien, el plan de mejoramiento que establece la Ley no tiene por objeto superar las mínimas condiciones legalmente exigidas, sino que tiene por objeto contratar o pactar de qué manera voy a ir acercándome a los estándares establecidos por la Ley de Higiene y Seguridad. Es decir, voy a pensar de qué forma en algún momento voy a cumplir lo que la Ley de Higiene y Seguridad establece. Esto me parece que no se pude dejar de mencionar.

El control de las ART
Ahora bien, hay otro tema que creo yo que de alguna manera ha sido beneficioso en este punto de la Prevención de Riesgos del Trabajo. Es cierto que se puede pactar cómo progresivamente voy a ir mejorando. Pero también es cierto que la ley pone en cabeza de la ART el contralor del cumplimiento de las medidas de seguridad. Las inspecciones de las ART se incrementaron respecto de las inspecciones que había antes de la vigencia. Antes nadie inspeccionaba, porque la policía del trabajo, la posibilidad de encontrar incumplimiento de las normas de higiene y seguridad, por parte del Estado, son muy básicas. Entonces no se controlaba esto por parte de las empresas. Ahora como esto está a cargo de la ART, los controles son más frecuentes, porque como en todo sistema de seguros, la ART tiene que pedir que la empresa cumpla al máximo para achicar el margen de las posibilidades de riesgo, y en todo caso aplicar las posibilidades de tener que dar cobertura a algún accidente o enfermedad derivada del trabajo.

Por otro lado, si son muy exigentes pierden el cliente. Pero los jueces, en materia de condena, han encontrado aquí un argumento importante para condenar a las ART, en el marco del reclamo fundado en el derecho civil. Porque es cierto, no le pueden exigir mucho porque si no se van a otra ART; pero cuando hay un accidente en el expediente aparece que el accidente se debió a que en la empresa no se cumplían tales o cuáles medidas de seguridad.

El incumplimiento de la obligación de controlar por parte de las ART, está dándole fundamento a los jueces para la condena en los términos del derecho común a la ART. Y la prueba queda casi hecha de la propia documental; las partes tenían que acompañar con un legajo técnico: ¿cuándo fue la última inspección?, ¿qué pasó en la última inspección?, y no se necesitaba más prueba que ésta… todas estas cuestiones son de difícil probanza. Desde esta perspectiva se facilita bastante el tema de la acreditación de la responsabilidad de la ART. La Ley de Higiene y Seguridad, hace un largo detalle del contenido que tiene que tener el legajo técnico. En las empresas de determinada importancia tiene que haber un responsable de la higiene y la seguridad, que tiene que ser un ingeniero contratado por la empresa, que como profesional que es, habilitado para ejercer en materia de higiene y seguridad, cuando pone su firma, queda sujeto a los alcances de la responsabilidad de haber certificado esto, o no haber hecho lo otro. Esto también se está viendo en los expedientes. Pero estamos en un ámbito un poco delicado… porque, y esto es lo complejo de la Ley de Riesgos, ya no son dos los sujetos, ahora tenemos tres intereses contrapuestos. Entonces, la ART, y la empresa tienen una relación comercial, pero en muchos casos los intereses son contrapuestos. Si presiono mucho pierdo al cliente, pero si no presiono lo suficiente, me expongo a riesgos importantes. El sistema anterior, hay que ser honestos, en esto fallaba; tenemos un problema serio en materia de poder de policía por parte del Ministerio de Trabajo, y un problema serio que tiene que ver con la infraestructura y los recursos. Acá no hay otra razón, es muy poco el plantel de inspectores, y en las provincias no existe.

La labor de la ART tiene que además ser supervisada por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. En esto el artículo 4º, establece que el empleador, respecto de la ART, tiene una serie de obligaciones de información: ponerle en conocimiento de los accidentes, las enfermedades, los factores de riesgo; y, a su vez, la ART tiene la misma obligación respecto de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, a quien le tiene que elevar periódicamente informes. Ahora bien, tenemos todos los informes, pero después, falta cerrar el círculo, falta sancionar a quien incumple. Porque la Ley establece todas estas organizaciones, pero concretamente en materia de reducción de siniestralidad, se mejora en cuanto al contralor, pero desde el punto de vista sancionatorio no se han visto grandes progresos. Y esto surge con claridad de las estadísticas, que no han mejorado. A pocos años de la sanción de la Ley de Riesgos del Trabajo hubo un momento en que se planteó mucho el tema, en los medios, de los riesgos de trabajo en la industria de la construcción. Sí, es una de las actividades que mayor riesgo de siniestralidad tiene, la cosa no cambió, más bien empeoró con la Ley de Riesgos de Trabajo; pero no mejora porque nos falta poner en funcionamiento el plano sancionatorio general.

Plazos de prescripción
Esto también ha sido motivo de controversia: la prescripción laboral son 2 años. La prescripción operaba desde el momento del accidente, o desde la primera manifestación invalidante o la consolidación de la enfermedad, según la versión de la 23643, o la 24028. En definitiva, en materia de accidentes nunca ha habido problema respecto de cuándo empieza a correr la prescripción. El accidente fue tal día y a partir de ahí contamos los dos años. Ahora, en materia de enfermedades progresivas, fijo el día que por primera vez me dolió la cintura: ¿cómo pruebo que fue tal y no cuál? ¿Cuando ya el dolor de cintura era más fuerte, cuando fui a la consulta médica? Entonces los jueces, pretorianamente, habían hecho esta construcción respecto de que en las enfermedades progresivas, la toma de conocimiento era cuando el trabajador no sólo tenía conocimiento de sus síntomas, sino que además sabía que esto era incapacitante. Y le dejaba una secuela que ya era irreversible, entonces, en general, no era la primera vez que le dolía la cintura, sino cuando había hecho consultas médica, hasta que en algún punto le dijeron, “lo que usted tiene es una hernia de disco, probablemente como consecuencia de los esfuerzos reiterados”. Y a partir de ahí, fecha de difícil probanza, también en algunos casos, pero que ante la duda la resolvían los jueces; ante la duda siempre hay que resolver a favor del que cree que no está prescripto. Entonces, ante la duda, los jueces decían que en principio la cuestión no está prescripta. Ahora, en el artículo 44 de la Ley de Riesgos de Trabajo, se establece que la prescripción corre a partir de la fecha en que la prestación debió a ser abonada, y hasta dos años. ¿Cuándo debe ser abonada, si tengo que hacer una larga tramitación recursiva a los fines de que me incluyan la enfermedad en el listado? Porque en los accidentes, no hay mucha duda, pero en las enfermedades sí. Entonces la Ley dice, a los 2 años a contar desde la fecha en que la prestación debió ser abonada, o prestada, y en todo caso a los 2 años desde el cese de la relación laboral. Esto de los 2 años a contar desde el cese ya se había introducido en la Ley 24028, y que ya en su momento en esta ley mereció cuestionamiento. Porque hay afecciones de muy lenta evolución, que tal vez pasan los 2 años y todavía no tuve conocimiento (por ejemplo, el SIDA). Entonces esto de los 2 años a partir del cese ha recibido sus objeciones, y creo yo que es como el tema del listado: es muy difícil abarcar la realidad en términos tan tajantes. Ahora bien, con esta tendencia que hay respecto de la interpretación y aplicación de las normas de la Ley de Riesgos de Trabajo, en mi opinión, ante un supuesto concreto en que esto exceda los dos años del cese, pero se pueda vincular, yo creo que los jueces van a ser proclives a decir que no está prescripto. Siempre ante la duda se resuelve a favor del que no estaba prescripto. Pero si yo trabajaba como enfermera en el Hospital Muñiz, donde no tenía guantes porque me daban una vez cada tanto, porque no había recursos, estaba en el pabellón de los enfermos de SIDA, y de pronto contraigo SIDA, y me entero a los cuatro años de que me fui, digamos, el lapso está vencido, porque la duda era cuando tenía que dilucidar si había pasado o no había pasado. Y entonces ahí el criterio era amplio, a favor de que no estaba prescripto. Ahora, pasaron cuatro años, no hay duda respecto de que los 2 años ya pasaron. Yo creo que en una situación de este estilo, y en esta nueva oleada de interpretación jurisprudencial de la Ley de Riesgos, probablemente alguna argumentación se busque en pos de decir que pasaron los dos años, pero este señor no había tomado conocimiento, y si uno no tomó conocimiento no puede reclamar, y si uno no está en condiciones de reclamar, no puede entrar a correr el lapso de la prescripción. Porque la prescripción va atada a la posibilidad de reclamación.

Creo que, a los fines de un funcionamiento razonable y serio de las relaciones laborales, es esperable que el sistema se modifique, se enmiende, y se vayan subsanando estas falencias, porque así tampoco podemos crecer como sociedad. Me parece que no puede funcionar ninguna actividad comercial con la espada de Damocles, de a ver cuántas acciones me van a caer ahora de inconstitucionalidad, del artículo 39.

Industria del juicio
Para los abogados que plantean la acción de inconstitucionalidad ahora, incluso para los que defienden frente a este reclamo, es una oportunidad importante de desarrollo profesional y económico. Pero me parece que si uno se despoja de los intereses personales, desde el punto de vista ético, y de la seguridad jurídica, alguna respuesta hay que darle a todo esto, porque así no podemos. Así como en algún momento se hablaba de la industria del juicio laboral, y se había distorsionado esta cuestión, me parece que ahora se va a hablar de la industria del juicio de la inconstitucionalidad del artículo 39. Y va a ser mentiroso también, porque frente a un sistema que desde su origen es perverso, no podemos esperar otra cosa que estas discordancias, y estas inequidades que estamos viendo. Porque la verdad es que, más allá del principio protector, y de toda la lucha que uno lleva esquemando esta ley desde el inicio, cuando yo veo que cae sobre el empleador la reparación integral de una muerte, de una incapacidad absoluta, y si uno sabe que eso va a llevar a la empresa a una situación económica muy crítica… al trabajador ¿no lo van a dejar desprotegido? Sí. ¿Alguien tiene que asumir la cobertura de esto? Sí. Ojalá el próximo sistema dé una respuesta más razonable frente a la cobertura de estas contingencias.

No sólo respecto de las obligaciones de seguridad, cualquiera de las obligaciones contractuales laborales, yo creo que a nadie le gusta vivir al margen de la ley, e incumplir. Creo que a veces están en afán de lucro, pero a veces están en afán de supervivencia. Entonces me parece que estos son los intereses que los legisladores van a tener que armonizar en las futuras reformas con un poco más de racionalidad. Más allá de que hubo épocas mejores que otras en materia de legislación laboral, creo que la codificación lo que hace es armonizar; hoy lo que tenemos son leyes sueltas, en muchos casos, con parches, re-parches, y súper parches, producto de distintas manos, y persiguiendo distintos criterios, y que en consecuencia nos lleva a resultados que no son del todo razonables.

Caso Milone y el concepto de proyecto de vida
El caso Milone, del 26 de octubre del 2004, es un reclamo en los términos de la Ley de Riesgos de Trabajo. Pero lo que se ataca es la forma de pago de la prestación dineraria, y lo que se debatía era la validez constitucional del artículo 14 del inciso 2 de la Ley de Riesgos de Trabajo, que establece la prestación dineraria para el supuesto de incapacidad permanente en la renta mensual, de equis monto. El señor Milone era un taxista de 55 años de edad, que había sufrido un accidente y como consecuencia del cual tenía un 65% de incapacidad. En los términos de la Ley de Riesgos de Trabajo, esto le significaba una renta mensual. El reclama el pago de la prestación íntegra en un pago único. Tramita la causa en primera instancia, llega la resolución de la Cámara. La que entiende es la sala 9º de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que confirma la sentencia de primera instancia, declara la inconstitucionalidad de la norma, y condena a pagar esa suma en un pago único. La demandada, la ART en este caso, plantea recurso extraordinario; se lo deniegan, la Corte dice que hay cuestión federal, y le dan el recurso. La Corte analiza si este pago a través del sistema de renta mensual es contrario a la Constitución Nacional, y fundamentalmente dice: al derecho de propiedad del empleador, a la libre disponibilidad de su patrimonio, se introduce el concepto del derecho al desarrollo pleno o al proyecto de vida, que es un concepto que se menciona en el caso Aquino, y en el caso Milone la Corte lo profundiza. El derecho al desarrollo pleno o al proyecto futuro de vida es de procedencia francesa, donde se habla del derecho que todos los seres humanos tenemos a hacer una proyección o una planificación de cuáles van a ser nuestras futuras posibilidades, y la diferencia con la pérdida de la chance está dada en que la pérdida de la chance se maneja con pautas que tienen algún grado de previsibilidad. Si yo soy hija de una familia así y así, con padres profesionales, que va a un colegio así, que terminó el secundario, he de suponer que voy a hacer una carrera universitaria, y voy a ser una profesional con algún ingreso; la pérdida de la chance es esto. El desarrollo del proyecto de vida tiene que ver con la posibilidad de que cada uno libremente elija a futuro qué va a hacer. Y aquí lo que se planteaba – que ya se había planteado anteriormente en distintas salas y en distintas causas, con soluciones dispares -, es: ¿le doy toda la plata junta para que él haga lo que quiera, o dejo que la ART, como dice la ley, se la vaya administrando?

Quienes defienden el sistema del pago a través de la renta que establece la Ley, y hay jueces que lo han dicho en pronunciamientos, dicen que de esta forma se garantiza que de acá a que este señor se muera, algo va a tener. Otra postura es: si lo dejo en manos de la ART, estoy presuponiendo que este señor no tiene capacidad para administrarlo, para dirigir sus actos, lo estoy tratando casi como un incapaz, y estoy presuponiendo que la ART se lo va cuidar, se lo va a invertir bien, y le va a dar los frutos correspondientes por el uso de este dinero. La Corte resolvió en este sentido: declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, y dijo que este artículo era violatorio del derecho de propiedad, porque si hay un daño, ese daño tiene que ser reparado en el menor tiempo posible, y de la mejor forma posible. En el caso Aquino, y aquí lo retoman, se hace mucho hincapié y se vuelve reiteradamente sobre el tema del derecho a la reparación, integral, y justa. No basta con que una reparación alcance, no basta con que una reparación supla alguna parte del daño: la reparación tiene que ser integral, tiene que ser en los términos del derecho común, pero también tiene que ser justa, equitativa, tiene que hacer realidad el mandato de condiciones dignas y equitativas de labor. Y entonces la Corte dice: al establecer que esta suma, que es la que viene a resarcir el daño sufrido, va a ser pagada en cuotas, el legislador está reglamentando en forma irrazonable el derecho que viene a tutelar, el derecho a la protección de la integridad psicofísica, porque no se advierte una adecuada relación entre medios y fines perseguidos. Porque que lo administre la ART en lugar del trabajador no garantiza ninguna de estas cosas, que desde el punto de vista teórico muchos han dicho que se garantizaba. Hacen hincapié en esto del proyecto de vida, y del derecho a elegir cada uno su propio destino. Y entonces dicen que, por el hecho de que el trabajador es trabajador, no pueden presuponer que él no vaya a estar en condiciones de elegir qué quiere hacer a futuro. Y la lógica indicaría que si un señor que tiene una incapacidad del 10%, 15%, 20%, 30%, que se supone que puede seguir haciendo otras cosas, está bien: le damos un refuerzo mes a mes, que viene a suplir de alguna manera su pérdida de actitud laborativa. Pero si este señor no puede hacer ya aquello que venía haciendo, ¿por qué le voy a dar una pequeña asistencia durante un tiempito en vez de dársela en pago único? Porque la intención no era reglamentar razonablemente el derecho, sino que era evitarse el pago.

Seguridad social
En el derecho comparado se ha discutido mucho si el tema de la protección de los accidentes y enfermedades es una materia propia del derecho del trabajo, o si es una materia propia del derecho de la seguridad social. Las obligaciones están en cabeza del empleador, porque es el titular de la relación laboral. Y tenemos sistemas similares a los que teníamos nosotros antes de la Ley 24557. En cambio, si es una contingencia de la seguridad social, debe haber un sistema de aseguramiento, con una responsabilidad subsidiaria por parte de los pares. Ahora bien, como en tantas otras cosas, nosotros copiamos los sistemas en lo que más nos gusta o nos conviene, y luego hacemos cosas raras. Esto pasa con una indemnización por despido, también. Nos puede pasar con un retroactivo o algo que cobremos y no sabemos cómo invertir, y de pronto uno dice ¿qué hice con esa plata? Por eso es que yo me inclino más por los sistemas de aseguramiento con responsabilidad subsidiaria del Estado. Porque creo que esto es una condición de la seguridad, lo mismo que las enfermedades y accidentes inculpables. Si uno analiza la implementación práctica de la enfermedad y el accidente inculpable, es un riesgo que alguien tiene que asumir; históricamente en la Argentina la seguridad social ha estado bastante empobrecida y entonces se ha puesto en cabeza del empleador. Pero con más razón la obligación debiera ser de la comunidad toda, porque ahí justamente le estoy haciendo pesar al empleador las consecuencias derivadas de algo de lo que él no tiene absolutamente nada que ver; el señor va a jugar un partido de fútbol el sábado con los amigos, y se fracturó una pierna, se queda 5 meses enyesado, si no lo tienen que operar, y mientras tanto hay que pagarle. Al trabajador no lo puedo dejar desprotegido, y de esto no hablamos porque son enfermedades inculpables. En la mayoría de los países, eso lo asume la Seguridad Social, pasa que en Argentina hemos tenido un problema casi desde los orígenes de la seguridad social, respecto de su financiamiento y administración.

Muerte del trabajador
Otro tema interesante en materia de las prestaciones es el caso de la muerte del trabajador. Cuando el trabajador muere, tenemos el sistema de muerte por causa natural, la indemnización por muerte del 248 de la LRT, la muerte por factores ajenos al trabajo. O tenemos la muerte como consecuencia de un accidente o enfermedad del trabajo. Por el caso de la muerte en la Ley de Riesgos de Trabajo, se establece que a los fines de reclamar esta prestación, como el trabajador murió, la legitimación activa la tienen los derechohabientes de acuerdo a la enumeración que hace el artículo 53 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones. La enumeración que hace esa Ley la hace en miras de la muerte de un beneficiado del sistema provisional. Difícilmente un beneficiado de un beneficio provisional tenga padre. Está pensando, por lógica, hacia abajo: por ahí el padre está, pero en reglas generales, no. En el texto originario la Ley decía que serán los enumerados en el artículo 53 de la Ley 24241 quienes concurrirán en el orden de prelación y condiciones así señaladas. Empiezan a aparecer los casos, y se empieza a plantear el caso de trabajadores jóvenes que tenían a sus padres a cargo, o a otros familiares a cargo, y sin estar enteramente a cargo, ellos contribuían de forma importante al sostenimiento; mueren en un accidente de trabajo, y el padre, la madre, la hermana, o el abuelo, la abuela, no eran de los derechohabientes enumerados en el artículo 53. Hay un daño, había una prestación dineraria esperando a quien dársela, y no había nada hacia abajo, porque los hijos se excluyen. De chicos jóvenes ha habido muchos casos. O chicos jóvenes que se han caído. En la industria de la construcción es muy frecuente, porque en general, por el tipo de tareas que se hacen, los que las hacen son los chicos más jóvenes, por una cuestión hasta física: los motoqueros, los petroleros. Empezaron a aparecer los primeros cuestionamientos a esto, hubo jueces que, con buen criterio, declararon la inconstitucionalidad de esta remisión, y dijeron que en realidad había que otorgársela a cualquier derechohabiente que pudiera acreditar que estaba a cargo, o que era parte importante de su subsistencia. Si no se verifica un enriquecimiento indebido a favor de la ART, porque acá hubo durante muchísimo tiempo un aporte a la ART, una contingencia en la que en otras circunstancias la recibe a cubierto y ahí, porque la remisión fue poco feliz, no se paga. La jurisprudencia empezó a corregirlo, y nuevamente por la vía del decreto 1278, del año 2000, se modificó el sexto del artículo 18 de la Ley de Riesgos de Trabajo. Se mantiene este primer enunciado “en principio son los derechohabientes del artículo 53 de la Ley 24241”, pero luego se aclara, en el último párrafo, que en caso de ausencia de éstos, accederán los padres del trabajador, en partes iguales; si hubiera fallecido uno de los padres, la prestación será percibida íntegramente por el otro; y, en el caso de fallecimiento de ambos padres, la prestación corresponderá, por partes iguales, a aquellos familiares que acrediten haber estado a su cargo. Por lo tanto, ahora las posibilidades de reclamación de indemnización por muerte son lo suficientemente amplias, entiendo yo, como para cubrir estos efectos tan dispares.

A partir del caso Milone la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, aún aquellas salas que no aceptaban la inconstitucionalidad del pago en cuotas, se están inclinando por declararla inconstitucional. Hay un antes y un después en materia de Ley de Riesgos de Trabajo, en la jurisprudencia, por lo menos en el ámbito nacional.

En cuanto a los concubinos, no lo menciona la ley, y es un tema complicado. Nosotros en la sala hemos tenido casos de concubinas de más de 5 años y la consideramos legitimada. Ahora, de menos de 2 años, habrá que hacer camino. Es un problema, porque parte de su subsistencia depende del otro. Yo creo que en materia de Riesgos de Trabajo los jueces están aflojando en la rigurosidad en cuestiones tan esenciales. Esta es una línea interesante, los fallos son muy distintos; han recogido la mejor doctrina en materia de derechos humanos y en materia de derecho de los organismos internacionales. Está en juego el derecho a la vida, a la integridad psicofísica, el derecho al proyecto de vida. Entonces esto es un trazado de filosofía del derecho del trabajo, y con esto se pueden resolver muchos argumentos como los del artículo 53, en que las decisiones de la Corte habían sido bastante inoperarias.

Responsabilidad solidaria
El artículo 30 de la LRT, el tema de la responsabilidad solidaria en la empresa de la construcción es un tema complicado, porque en principio, para deslindar responsabilidad, la Ley dice que hay que aprensar que se contrató o subcontrató a una empresa inscripta en el registro de la industria de la construcción. Si esto se verifica, se corta la cadena de responsabilidad solidaria. Si esto no se verifica, la cadena sigue, en tanto y en cuanto la contratación y la subcontratación (y ahí hay un tema muy complejo) responda a tareas propias de estilo empresarial. Porque si yo contrato, y la empresa contrata a una empresa constructora para que le repare los techos, y alguien se cae, y sufre un daño en la salud, la actividad normal y habitual estricta no es la rentación de salario de la industria de la construcción. Puede ser responsable si en el accidente interviene una cosa riesgosa de su propiedad. En los términos de la responsabilidad en carácter de empleador, no es responsable. Ejemplo: una entidad que se dedica a cuestiones que nada tienen que ver con la actividad de la construcción. Ahora bien, si en realidad lo que pasó fue que el accidente se ocasionó por un riesgo o vicio de la cosa, imaginemos que hay una escalera que no tiene vallas de seguridad o que no tiene material antideslizante, y da a un precipicio; o que se nos cae un pedazo de techo encima, porque el techo no está en condiciones. Hay que ver, y ahí entran a jugar las pautas propias de la responsabilidad civil: ya nos escapamos de la responsabilidad estrictamente en términos laborales. Entonces hay que ver cómo sucedió el accidente, y hasta dónde llega la cadena de responsabilidad en función de los distintos factores de atribución de la responsabilidad.

En mi opinión, los fallos de la Corte tienen cierta obligatoriedad moral. Esto tiene su razón de ser en la celeridad procesal en tanto y en cuanto se trate de una doctrina mantenida en el tiempo por el tribunal. Hay cuestiones que desde antaño la Corte las viene manteniendo y cada vez que las resuelve se remite a una cantidad de antecedentes de distintas épocas. Eso, la jurisprudencia reiterada de la Corte, no está condicionada por los vaivenes políticos; cada juez tiene independencia de su criterio, pero es cierto que por razones de celeridad procesal puede dejar de hacerlo a su criterio, y adecuarse a la autoridad superior. En aquellos casos se trata de decisiones de la Corte que no guardan correlación con lo que se ha venido manteniendo durante hace larga data. El caso de la inconstitucionalidad del 245, desde siempre la Corte fue avanzando en que los topes indemnizatorios había que controlarlos para que no desnaturalicen la finalidad perseguida. De pronto, en determinado momento, en la Corte anterior, Villarreal contra Roemmer, de un plumazo dejaron sin efecto todo lo que habían acuñado como jurisprudencia de la materia. Ahora la Corte volvió al viejo criterio, en el caso del tope. Hay casos y casos, yo puedo hablar de obligatoriedad moral de los fallos de la Corte cuando responden a una línea que ha perdurado en el tiempo, no cuando se trata de estos fallos que son claramente circunstanciales, o condicionados por vaivenes políticos. En ese caso reivindico la facultad de cada juez, de controlar la constitucionalidad y resolver lo que dice la Ley, para mi entender.

Cálculo de reparación integral
Una de las fórmulas para calcular la reparación integral surge de un acuerdo tácito; para el juez laboral, calcular una reparación en los términos del 1113 del Código Civil, siempre tiene un margen de duda. En la sala 3º, establecieron un sistema de cálculo que es una formula matemática, que tiene en cuenta la pérdida de capacidad, el salario, la vida útil de esa persona, y el interés común que cobran los bancos. Entonces el resultado que uno obtiene es: si este capital, este señor lo hubiera invertido en un banco al interés promedio, hubiera obtenido tanto. Se incluye también la fórmula del interés. En un momento, la mayoría de los jueces la aplicaron sin decirlo. Como toda fórmula, a veces no se adecua. No hay obligación de aplicar esta fórmula, esto es una reparación integral, aunque el parámetro es la fórmula, si es razonable, indicativo, justo. A veces la parte pide en abstracto la recaudación integral o pone un monto de la demanda, pero no apela. Se pregunta cuál es, en su opinión, el perjuicio. Hay jueces que no tienen problema en ser pioneros en una postura, o en cómo manejar los pleitos, y planteos novedosos. Y hay otros jueces atados a su postura. Al juez novedoso, cuantos más elementos se les aporte, mejor. Hay otros que necesitan que les citen la jurisprudencia.

Los acuerdos disolutorios
Hay un tema que estaba muy de moda, cuando no existía la Ley de Trabajo, que eran los efectos de un acuerdo conciliatorio entre la empresa y el trabajador; el acuerdo disolutorio, porque le daban una suma de dinero a cambio de que se iba, y que no iba a reclamar. Primero se dictó un plenario, el 137, a fines de la década de 1970. En este plenario, frente a un reclamo del trabajador, en los términos de la ley 9688, la demandada le contesta que eso era cosa juzgada, porque un acuerdo disolutorio por el cual le dieron tanta plata, y se estableció que era comprensivo de cualquier cosa que se pudiera reclamar. En primer lugar, se dijo que esto era comprensivo de todo crédito que hubiera entre trabajador y empleado.

Fue un plenario muy discutido; en este debate hay consideraciones muy interesantes respecto de los alcances de la voluntad negociable. La mayoría resolvió que esto comprendía todo. Se presentaron situaciones de mucha injusticia, y aparte comprendía todo lo laboral, pero ¿qué hacemos con la reparación integral en los términos del 1113, que en aquel momento era una de las opciones?

¿Qué pasa con los padres que había muerto como consecuencia de una enfermedad de trabajo, pero que antes de su muerte había firmado un acuerdo disolutorio con la empresa? Le dieron una suma de dinero. Muere, era un chico joven, los padres inician el reclamo en los términos del derecho constitucional. Y la Cámara resuelve que esto que él cobró no puede ser comprensivo de la reparación integral, y mucho menos cuando los que están pidiendo la reparación integral son los padres. Porque si no lo alcanzaba a él, que era quien en todo caso sabía lo que estaba negociando, mucho menos los puede alcanzar a los padres, que no tenían ni idea de que él había firmado esto.

Las doctrinas plenarias son obligatorias. Nosotros con este plenario no podíamos hacer lugar a la reparación en los términos de la 9688 o de la 24028, porque el plenario lo decía expresamente.

Desde la teoría general, este señor estaba negociando y en ese momento no sabía; entonces su voluntad estaba viciada, él no podía estar pensando que iba a haber un futuro reclamo. Este plenario tiene su historia: ustedes saben de la industria del juicio por enfermedades concausales. Cuando a las empresas del Estado todo el mundo reclamaba por su artrosis e hipoacusia, al azar, el Estado hacía estos acuerdos disolutorios, y les daban una gratificación para que se vayan. En algún momento se plantea la cuestión, y la mayoría entendió que esto quedaba comprendido, porque era un momento muy especial. Para la Cámara Nacional del Trabajo, esto era obligatorio, y teníamos que sacar estos expedientes con la planchita de “el planteo queda comprendido en los términos del plenario 137”. Luego el plenario sólo vino a hacer alguna morigeración de esta doctrina plenaria. Porque dijo, sí, lo laboral, pero si el reclamo se hace desde el 1113, no queda comprendido.

Yo no puedo hacer un convenio homologatorio únicamente con el examen que me da el médico de la ART. Si su familia después no lo acepta, y yo lo quiero llevar después a conseguir al abogado de la ART, no lo puedo llevar. Únicamente se puede pagar la indemnización obligatoria, en el Juzgado Laboral; ni siquiera la Secretaría de Trabajo equivale. Después que le pagué al obrero damnificado, el 10% de lo que le dio el médico de la ART, por más que el abogado de la ART lo quiera llevar a homologar, el juez rechaza la demanda en el primer momento. No fue dictamen de la junta médica. No se puede homologar.
La ley 24028 dijo que sólo se podía conciliar con junta médica. Si el médico decía tanto por ciento de incapacidad, la idea de la Ley era que el señor que ya sabe que tiene una incapacidad, él elija si quiere estos plazos o si quiere otros. Un poco la filosofía de la ley era ésa, y por eso se exigía en la ley 24028, y porque lo decía la ley, el examen médico. Si el señor había conciliado antes de saber que esto era limitante, en el juicio por accidente lo podía conciliar. Pero si hubo una conciliación anterior, donde no tenía idea siquiera que podía tener una incapacidad, se le hacía extensiva a cualquier otro reclamo. Quienes defendían esto decían que el que concilia sabe que algo está perdiendo, está en la esencia de la conciliación, las condiciones recíprocas. Así que él aceptó hacer concesiones a futuro, y se fue contento con esto.

Otros decían que nadie puede renunciar a un derecho que ni siquiera sabe que tiene. Pero la mayoría en el plenario, fue que alcanzaba a todo. Es cierto, esto alcanzaba sólo a la Ciudad, porque era un plenario de la Cámara de la Ciudad del Trabajo. Ahora, todas las salas, y todos los juzgados, tenían que aplicarlos por la obligatoriedad de los fallos.

Ahora la ley no dice nada, antes estaba prohibido, teníamos para los juicios comunes la famosa audiencia conciliatoria, y para los accidentes, el procedimiento del traslado de la demanda sin audiencia porque la audiencia no tenía ningún sentido si no se podía conciliar nada.

Los jueces laborales
El daño moral, para los jueces laborales siempre es conflictivo, porque no tenemos en ejercicio. En materia de daño moral, en principio siempre se calcula el 20% del daño material. En principio, porque hay situaciones que ameritan un apartamiento.
En la provincia los poderes son distintos a los de Capital.

En el ámbito nacional somos muy estrictos en los principios del orden público. Este es un tema muy delicado para los jueces, porque ahí se tienen que poner en tutores del crédito laboral.

Antes de la sentencia generalmente porque lo tienen ahí, lo denuncian y ahí mismo ratifica, por eso por practicidad se suele hacer en la audiencia. Si lo denuncian en otra oportunidad, luego el juzgado cita a que ratifique personalmente frente al juzgado.

Medidas de seguridad
Además hay otro elemento: la discriminación. El derecho civil, es el derecho común (en términos de este todos podemos reclamar). Pero los empleados lo tienen vedado porque el artículo 39 de la Ley dice que sólo se puede reclamar en aquel supuesto en que se verifiquen las circunstancias del 1072 del Código Civil, que son muy pocos. En general lo que se verifica es incumplimiento de las medidas de higiene y seguridad, de las obligaciones de la empresa, fallas en el contralor del uso de las medidas de higiene y seguridad, la máquina tenía medidas de protección, pero los trabajadores por una cuestión de rapidez y celeridad, le sacaban el dispositivo, no usaban los protectores auditivos, o trabajaban en altura sin el arnés correspondiente porque era más cómodo o más rápido.

Entonces, por incumplimiento de las medidas de seguridad, o falta de equidad en el contralor del uso de esas medidas de higiene y seguridad, o riesgo de la cosa. En el ámbito laboral se habla de la cosa riesgosa, pero también se habla de la actividad riesgosa. Nuestra primera ley de accidentes, fue pionera en la incorporación de la teoría del riesgo. Todavía no la teníamos en el Código Civil, cuando ya teníamos la teoría del riesgo en la Ley de Accidentes en 1915 que tuvo en cuenta que los accidentes podían ser porque el factor laboral era un factor laboral riesgoso. Así incorporaron esta noción de que no respondo sólo cuando yo actué con culpa o negligencia, sino también cuando introduje un elemento riesgoso para la salud del trabajador.

Por ejemplo, si una máquina es susceptible de causar ese daño, es una máquina riesgosa. Más allá de la intencionalidad de la empresa en querer deslindar la responsabilidad. Estas cosas surgen espontáneamente sin asesoramiento letrado. Entonces siempre algún elemento hay, que da cuenta de que algo pasó, en tal momento y en tal circunstancia.

Discriminación
En el caso Aquino se plantea la inconstitucionalidad del artículo 39 porque en principio veda el acceso a la jurisdicción, y además es una norma discriminatoria porque consagra un trato distinto y peyorativo para los trabajadores, respecto de la generalidad de la población. Esto es un dato importante a tener en cuenta en materia de discriminación.

Discriminación tal como la entendemos es la violación al derecho fundamental al igual trato. En el caso de que a uno del grupo de los trabajadores lo trato de un modo peyorativo respecto de la generalidad de los habitantes, que pueden recurrir al Código Civil, ante cualquier daño derivado del riesgo de la cosa. En la sala se determinó que la cuestión era procedente, y fue declarado inconstitucional el artículo 39, y se condenó a pagar $ 280.000, más intereses. Era una incapacidad del 80%, una persona que había caído de un techo de una altura considerable y que quedaba con un 78% de incapacidad. No había red de protección, no había ninguno de los mecanismos, que existen para el trabajo en alturas. Llega la cuestión a la Corte, y en el fallo trabaja varias líneas fundamentales.

Por un lado, la Corte habla de los principios generales de no dañar y de la reparación integral. El artículo 19 (no dañar), y la consecuencia de la prohibición de dañar, es la reparación integral.

El principio general de reparar, dice la Corte, debe ser armonizado con el principio general de protección del trabajador, del 14 bis, y del derecho a las condiciones dignas y equitativas de labor. Entonces, si conjugamos estos principios, no cualquier reparación es suficiente para cumplir con el mandato constitucional. La reparación debe ser una que cumpla con las pautas de equidad y justicia que están en el 14 bis de la Constitución Nacional. Es decir, que tiene que ser en principio una reparación integral y justa.

Hay largos relatos de los principios humanísticos, que rigen nuestra Constitución, y los tratados internacionales que fueron los aceptados por nuestro país.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales extrae, no sólo el derecho a las condiciones dignas y equitativas de labor, al mejoramiento de las condiciones de higiene del trabajo, a la prevención, y el tratamiento de las enfermedades profesionales, sino que además el pacto consagra el principio de progresividad, es decir, en función del cual, no podemos retroceder en materia de derechos humanos.

Algo interesante en el caso Aquino es el alcance de la reparación. Uno de los argumentos que se trabajaron sobre el fuero civil, fue el tema de la discriminación. En materia de discriminación la reforma constitucional del 1994 incorporó no sólo la acción de amparo como una vía para reclamar frente a la discriminación, sino también la obligación estatal de adoptar medidas concretas que tiendan a garantizar la igualdad de oportunidades. El 75 inciso 23, cuando dice que el Congreso tiene que adoptar políticas o medidas concretas que garanticen la igualdad efectiva de oportunidades, hace hincapié en los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. El trabajador discapacitado, o sea que ha tenido un accidente, queda alcanzando el Estado en esta obligación de hacer cosas concretas que busquen la igualdad efectiva de oportunidades. Esto es un avance de las últimas décadas en la doctrina y jurisprudencia internacional, porque la problemática de la discriminación o de la igualdad de trato, ahora existe en términos formales, o en términos de “todos tenemos los mismos derechos”. Los Estados y la doctrina de la jurisprudencia han avanzado en la construcción de este concepto de igualdad de oportunidades.