Inoponibilidad de la franquicia en el seguro del transporte público de pasajeros.

Interesante fallo dónde el vocal preopinante plantea el cese de vigencia de los fallos plenarios «Obarrio» y «Gauna» de la CNCiv. aunque la sentencia decide la inoponibilidad de la franquicia, haciendo extensiva la condena a la aseguradora con los límites de su cobertura.

«ALBARELLO BEATRIZ CORINA C/ LINEA 213 SA DE TRANSPORTE S/ DAÑOS Y PERJUICIO» – CNCiv. Sala D – 30/09/2008

En Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de setiembre de dos mil ocho, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «ALBARELLO Beatriz Corina c/ LINEA 213 SA de Transporte s/ daños y perjuicios» el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Diego C. Sánchez, Ana María R. Brilla de Serrat y Miguel A. Vilar.

A la cuestión propuesta el doctor Diego C. Sánchez, dijo:
Viene el expediente al Acuerdo para resolver los recursos de apelación interpuestos a fojas 226 y 229 contra la sentencia de fojas 217/224.

I – 1 Antecedentes
A fojas 33/36 se presenta Beatriz Corina Albarello, por derecho propio y con el patrocinio letrado de los doctores … ;; promueve demanda por indemnización de daños y perjuicios contra Línea 213 S.A. de Transportes, reclamando la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000), o lo que en más o menos surja de la prueba a producirse en autos, con más sus intereses y costas.
Relata que el día 27 de junio de 2003, a las 19:47 horas, subió al colectivo de la empresa demandada, en la parada ubicada en la intersección de las calles Olavarría y Moreno, Caseros, Provincia de Buenos Aries. Aclara que ese día la calzada se encontraba embarrada y muy resbaladiza debido a la intensa lluvia; el colectivo en el que viajaba, tomó por la Av. Illia -ruta 8, en dirección a San Miguel- y metros antes de llegar a la parada de estación Capitán Lozano, se detuvo por un semáforo que cerraba el tránsito. Delante del microómnibus se encontraban dos vehículos también detenidos, por lo que no pudo llegar a la parada correspondiente; siendo un lugar antirreglamentario para el descenso de pasajeros, el chofer a viva voz les dijo que debían descender, y abrió las puertas de atrás. Dice que delante suyo bajó una mujer y, al no haber espacio por donde caminar por un montículo de tierra en la banquina, resbaló y finalmente cayó; la caída le provocó una fractura en el tobillo derecho; desesperada por el dolor pidió auxilio a la chica que bajó delante suyo; el chofer detuvo el colectivo y el conductor de otro interno de la misma línea de colectivos manifestó: «pensé que la aplastaba». Luego de pedir auxilio al personal de seguridad de Gendarmería Nacional, los choferes se retiraron, sin dejar sus nombres. Estando sola en la ruta, un matrimonio la ayudó hasta que llegaron los bomberos. Finalmente fue trasladada al Hospital Raúl Larcade de San Miguel, donde le colocaron un yeso en su pierna derecha debido a la fractura sufrida.
Como consecuencia del hecho reclama: incapacidad sobreviniente por treinta y dos mil pesos ($ 32.000); daño moral veintiocho mil pesos ($ 28.000); daño estético siete mil pesos ($ 7.000), gastos médicos por siete mil pesos ($ 7.000) y salarios pagados por seis mil pesos ($ 6.000).
Ofrece prueba.

I – 2) Los respondes
A fojas 47/50, se presenta el doctor … , en su carácter de letrado apoderado de Línea 213 S.A. y contesta demanda. Niega la calidad de pasajera de la actora, como así también la ocurrencia del hecho dañoso. Solicita se cite en garantía a Metropol Sociedad de Seguros Mutuos, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418. Denuncia la existencia de una franquicia de $ 40.000 a cargo del asegurado.
Ofrece prueba.
A fojas 68 se presenta el doctor …, como letrado apoderado de Metropol Sociedad de Seguros Mutuos, y contesta la citación en garantía; adhiere a la contestación de demanda realizada por Línea 213 S.A.T.
Ofrece prueba.
A fojas 96 se celebra la audiencia prevista por el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCC) y a fojas 97 se proveen las pruebas ofrecidas por las partes, sobre cuya producción certifica el Actuario a fojas 185.
A fojas 216 se llama autos para sentencia.

I – 3) La sentencia
A fojas 217/224 se dicta sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda, por la suma de cincuenta y siete mil setecientos pesos ($ 57.700), con más sus intereses y costas; se hizo extensiva la condena a Metropol Sociedad de Seguros Mutuos y se difirió la regulación de honorarios.
Sostuvo la señora jueza subrogante, que resulta de aplicación lo normado por el artículo 184 del Código de Comercio, supuesto de responsabilidad objetiva. Que a pesar de la negativa de la existencia del hecho por la demandada, como de la calidad de pasajera de la actora, a la luz de los elementos de prueba valorados correctamente no resulta creíble la versión. Concluye que el siniestro ha sido debidamente acreditado, no así las eximentes legales que reviertan las responsabilidad que recae sobre la demandada de llevar al pasajero sano y salvo a destino.
Otorgó entonces: por daños materiales la suma de un mil ochocientos pesos ($ 1.800); gastos de servicio doméstico por un mil doscientos pesos ($ 1.200), incapacidad sobreviniente por treinta y cuatro mil pesos ($ 34.000), daño moral por veinte mil pesos ($ 20.000) y por gastos médicos, farmacéuticos y de traslado la suma de setecientos pesos ($ 700).

II. Apelación y agravios
La sentencia es apelada por la actora a fojas 226, con recurso concedido libremente a fojas 227 y por la demandada y citada en garantía a fojas 229, con recurso concedido libremente a fojas 234.

II – 1) Agravios de la actora
Se expresan a fojas 241 e impugna el monto fijado en concepto de daño moral por estimarlo reducido; también se agravia por el rechazo del reclamo en concepto de daño estético.

II – 2) Agravios de la demandada y citada en garantía
Se expresan a fojas 244/248 quejándose, en primer lugar, por la responsabilidad atribuida. Impugnan, luego, la procedencia y cuantía de los daños concedidos. Finalmente se agravian por la aplicación de la doctrina del fallo plenario «Obarrio», decidiendo la inoponibilidad de la franquicia; plantean la inconstitucionalidad de dicho plenario.
A fojas 254 dictamina el señor Fiscal de Cámara.

III. Solución
Los temas que debemos decidir, la medida en que ha quedado abierta la jurisdicción de esta Cámara para conocer del caso, son los antes resumidos (arts. 244, 265, 271, 277 y concs. del CPCC; CSJN Fallos: 313:912; 315:562 y 839).
Para hacerlo no estamos obligados a analizar cada una de las argumentaciones de las partes, ni ponderar todas las pruebas agregadas, sino sólo las consideradas decisivas para la resolución de la contienda (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
Integra el thema decidendum la responsabilidad decidida en la anterior instancia y, en su caso, la procedencia y cuantificación del daño, como la oponibilidad de la franquicia a la actora.

III – 1) Presupuestos de responsabilidad
En primer termino, cuestiona la demandada que la sentenciante haya tenido por probada la calidad de pasajera de la actora, la existencia del hecho y su participación en el mismo, como la relación causal con el daño reclamado.
Destaca que con las pruebas producidas nada de ello puede tenerse por acreditado.
En atención a los agravios de la parte demandada y en virtud de la decisión arribada en primera instancia cabe -en primer lugar- hacer algunas precisiones acerca del hecho y, en su caso, del nexo de causalidad entre el daño denunciado por la actora y el hecho por el que reclama.
En materia de atribución de responsabilidad, partiendo de los presupuestos que, en general, se mencionan para que se configure este deber de resarcir, el damnificado tiene la carga de probar, además del contrato de transporte, el daño y que ese daño -cuya reparación se pretende- se encuentra en relación causal adecuada con el hecho de la persona, o de la cosa, a las cuales se atribuye su producción, ya que de otra forma se estaría imputando a una persona el daño causado por otro, o por la cosa de otro.
En este sentido se ha sostenido que «la noción de daño resarcible se vincula con un hecho lesivo que sea su causa adecuada e imputable a otra persona (…) Ningún perjuicio se indemniza en el vacío, sino en vista de un concreto antecedente fáctico respecto del cual se investigan los presupuestos de resarcibilidad (…) Así pues el hecho lesivo constituye uno de los extremos esenciales de prueba en el juicio de daños» (Zavala de González, Matilde «Resarcimiento de daños», Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1993, Tomo 3, pág. 155).
Es decir que ante la negativa general y expresa de la demandada recae sobre la parte actora la carga de probar el contrato, la existencia del hecho, el daño y su relación causal, prueba que resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios, como la aquí pretendida.
Antes de resolver si el daño se debió a la acción culpable de una persona hay que establecer que fue realmente su acción la que lo produjo (Orgaz Alfredo, «El daño resarcible», Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 36). Sin autoría o coautoría no es procedente entrar a indagar sobre la culpa. Es condición previa a toda investigación sobre responsabilidad, establecer la vinculación del autor con el acto que produjo el daño.
En efecto a través de la determinación de la relación causal se puede ante todo conocer si tal o cual resultado dañoso puede -objetivamente- ser atribuido a la acción u omisión física del hombre; o sea si éste puede ser tenido como autor del mismo y, establecido ello, la medida del resarcimiento que la ley le impone como deber a su cargo resultará a su vez de la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder, o que puedan ser tenidas como «efectos» provocados o determinados por su conducta, la que así vendría a ser su «causa» (Trigo Represas, Félix A. y Compagnucci de Caso, Rubén H., «Responsabilidad civil por accidentes de automotores», Ed. Hammurabi, 2ª. ed. Buenos Aires 1986, pag. 41).
Por otra parte para que una persona sea condenada al pago de una indemnización por daños y perjuicios no sólo es necesario que estén presentes, salvo alguna excepción, los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Vázquez Ferreyra, Roberto, «Prueba del daño al interés negativo», en La prueba del daño», Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 1999, pág. 101).
Se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés de la víctima y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, o reconvenido, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de González, Matilde «La prueba en los procesos de daños y perjuicios», en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina», Vol. II, pág. 331).
La prueba del daño y de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del artículo 377 del CPCC (Brebbia, Roberto H., «Hechos y actos jurídicos», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, pag. 141; Vázquez Ferreira, Roberto A., «Responsabilidad por daños – elementos» Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, págs. 226 a 230; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría general de la responsabilidad civil», Ed. Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1993, Nº 606 y 607, pág. 269).
Esta Sala ha decidido (13-07-06 in re «Manduca Marcelo Alejandro c/Bagala S.A. s/daños y perjuicios»): «Más allá que la tendencia en materia de derecho de la responsabilidad civil sea aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas de daños, lo cierto es que ello no autoriza a desnaturalizar el sistema de pruebas (…) Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho, debe rechazarse la pretensión. La carga de la prueba señala a quien corresponde evitar que falte la prueba de determinado suceso o circunstancia, a fin de no sufrir los efectos perjudiciales que de ello puedan resultar a sus pretensiones. Dicha actividad no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del afectado y la generación de una infraestructura idónea para sostener el reclamo (cfr. CNCiv., Sala B, «Sulkowski, Bárbara c/ Empresa de Transportes Aut. Plaza s/ Daños y Perjuicios», del 08-05-02; íd., ídem, «Rodríguez, Luis c/ Valentín Guitelman S.A. s/ Ds. y Ps.», del 22-03-02, L. n 328.001, elDial AAF15)».
Reiteramos que el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del contrato -en el caso- y el hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Carga de la prueba en los procesos de daños», en La Ley 1991-A-995, ver también Tanzi, Silvia «La prueba en el daño» en Revista de Derecho de Daños 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).
Preciso es ahora decidir, conforme la prueba producida y los agravios expresados por la demandada, si la actora ha cumplido con aquella carga.

III – 2) Los hechos probados y el derecho aplicable
De las constancias de este expediente -para acreditar la calidad de pasajera de la actora y la ocurrencia del hecho- tenemos a fojas 5 copia del boleto de transporte de colectivo del día denunciado como ocurrido el siniestro. A fojas 131 el informe realizado por Gendarmería Nacional, en el cual se consigna que el día 27 de junio de 2003, siendo aproximadamente las 20:25 horas, el Cabo Juan Pedro Semeniuk en compañía del Cabo Claudio Sanchez, observaron una persona de sexo femenino que cayó al piso, en ocasión de descender de un colectivo que transitaba por la ruta 8 en dirección a San Miguel. Que de inmediato se acercaron a prestar auxilio a la mujer que permanecía en el piso expresando dolencia en la pierna; solicitaron la presencia de una ambulancia, la que trasladó a la accidentada al Hospital de San Miguel.
A fojas 103 obra el informe del Cuerpo de Bomberos de General Sarmiento, en el cual consta que se recepcionó en la central de alarmas el día 27 de junio de 2003, un pedido de salvamento de la señora Beatriz Corina Albarello, por accidente de tránsito. Que al llegar al lugar el Sub Oficial Corcoglioniti, comprobó que la actora presentaba traumatismo en miembro inferior derecho producto -según los dichos de ella- de una mala maniobra -del chofer- al descender del transporte de pasajeros. Por último se informa que se procedió a inmovilizar a la demandante y se la derivó al Hospital Raúl F. Lacarde, del partido de San Miguel.
A fojas 150/151 se encuentra el informe del Hospital Raúl F. Lacarde, expresando -efectivamente y en concordancia con los informes que anteceden- que la actora fue atendida en la guardia del servicio de traumatología -conforme fotocopia del folio 133 del libro respectivo- el día 27 de junio de 2003.
Prestaron testimonio la señora Faruch y el señor Pallone, quienes circulaban detrás del colectivo. Si bien no presenciaron el momento exacto del hecho dañoso, ambos son coincidentes en afirmar que encontraron a la actora caída y dolorida en el piso, pudiendo observar también la presencia de dos colectivos y la, posterior, de la camioneta de bomberos de San Miguel.
En la experticia médica de fojas 168/169, el perito informó que la actora sufrió una fractura trimaleolar, que se debió al perder pie y doblar el mismo al descender del colectivo.
Hasta aquí, con la prueba analizada, coincido con la sentenciante en cuanto ha tenido por acreditada la calidad de pasajera de la actora y la ocurrencia del hecho y del daño alegados en autos.
Por ello es de aplicación lo normado en el artículo 184 del Código de Comercio para juzgar la responsabilidad de la transportadora, Línea 213 de Transportes.
La responsabilidad que la mentada norma atribuye al porteador es objetiva; no cabe investigar si el transportista, o sus agentes, son culpables del hecho dañoso: basta que, durante el transporte -incluido el descenso en el caso-, el pasajero haya sufrido algún daño y, en tal caso, el transportista debe indemnizarlo, salvo que pruebe que el evento se produjo como consecuencia de un hecho de la víctima, o de un tercero por el cual el porteador no debe responder. El transportista asume, con respecto al pasajero, una obligación de seguridad de carácter contractual, que es de resultado (Le Tornneau Philipe, «La responsabilité civile», 3a. Ed. París 1982, pág. 460/ 461, n° 1453 y 1456, Viney Genevieve, «La responsabilité: conditions», París 1982, págs. 661 y ss., n° 554, Bustamante Alsina, Jorge: «Teoría General de la responsabilidad civil», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1987, pág. 399 y sstes n° 1185).
La jurisprudencia ha decidido que la obligación resarcitoria que establece el artículo 184 del Código de Comercio, con o sin culpa del transportador, con las solas eximentes que el mismo determina, constituye una responsabilidad «ex lege», de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política legislativa en materia de transportes, para inducir a las empresas a extremar precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitación y buen desempeño de su personal y estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos, y, por otra parte, en amparo de las posibles víctimas para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos si tuvieran que probar la culpa del transportador (CNFed. Civil y Com. Agosto 5-1969, LL, T.138, pág.908, Fallos N° 23459-5; íd Noviembre 25-1969, LL, T. 139, pág. 804, fallos N° 24317-S; íd. diciembre 9 de 1969, LLT.139 pág. 760 N° 24026-S; íd. Septiembre 9-1969, LL T.140 pág.773, Fallo N° 24730-S, citados por Bustamante Alsina, Jorge «Teoría general de la responsabilidad civil», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1987, pág. 399 y sgtes.).
Si bien sobre la transportadora no gravita una presunción de culpa, la atribución de responsabilidad es totalmente ajena a ese elemento subjetivo desde que el sólo hecho de resultar lesionado el pasajero durante el viaje significa incumplimiento de la obligación de resultado consistente en llevarlo sano y salvo al lugar de destino. Se trata de una imputación causal, únicamente destruible con la alegación y prueba de una de las eximentes que pudieran haber frustrado el nexo causal, es decir culpa de la víctima, o de un tercero por el cual la empresa no debe responder, o caso fortuito extraño a la explotación. Esta regulación tiene idénticos alcances al régimen que establece el artículo 1113 del Código Civil adicionado por la ley 17.711, parte relativa a los daños causados por el riesgo de las cosas, en lo que atañe al factor objetivo de imputación y eximentes alegables con directa incidencia en la carga probatoria que gravita sobre el dueño o guardián (CNCiv., 07/03/2007, «Arias, Luis M. c/ Empresa Línea 216», La Ley Online).
Por lo expuesto, no habiendo la demandada acreditado ninguna de las eximentes de responsabilidad conforme con lo dispuesto por el artículo 184 del Código de Comercio, corresponde rechazar las quejas vertidas y confirmar la sentencia recurrida en su decisión sobre la responsabilidad. Así lo voto.

III – 3) Incapacidad sobreviniente
Se quejan demandada y citada en garantía por la cantidad indemnizatoria fijada para reparar la incapacidad sobreviniente; consideran que los daños reclamados no guardan relación causal con el hecho que supuestamente los produjo.
Esta Sala ha decidido reiteradamente (v.gr.: 22-12-05 in re «Toledo Iris Mafalda c/Empresa San Vicente S.A.T. s/daños y perjuicios») que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley.
La prueba del daño es esencial para la admisión judicial del resarcimiento, pues si bien es facultad de los jueces fijarlo aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio.
Lo expuesto tiene fundamento en los artículos 512, 519/22, 902/906, 1066/9, 1074, 1077, 1078, 1079, 1086, 1109, 1113 y concordantes del Código Civil, 184 y concordantes del Código de Comercio, y 165, 377/8 y concordantes del CPCC,.
Ha sostenido la doctrina (Lorenzetti, Ricardo Luis «La lesión física a la persona», «El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante», Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 1, Daños a la persona, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992) que la incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de la personalidad, es decir, la disminución de la seguridad, la reducción de la capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. En suma, el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica. En atención a lo resuelto por esta Sala en su actual composición (10-08-07, in re «Cabral, Eulalia Dionisia c/ Cabrera Luis Alberto y otros» y «Ennis Gonzalez Ana María c/ Suarez Fernando Manuel y otros») examinaremos los agravios respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4, 163, inc. 6, 271, 277 y concs. del CPCC), atendiendo a los daños reclamados y probados, a su reparación, y sin incurrir en la «guerra de las autonomías», en las cuestiones llamadas menores.
La actora a causa del siniestro sufrió: «fractura de tobillo derecho» (conf. fotocopia del libro de guardia del Hospital Raúl F. Lacarde obrante a fs. 150).
En la experticia médica realizada, se coincidió en que la actora, a causa del evento dañoso, sufrió una fractura trimaleolar, la cual consiste en una lesión potencialmente seria dado que desarrollará en un plazo medio – largo una artrosis de dicha articulación; señala el profesional que la actora apoya en forma indebida sobre borde externo de pie derecho, toda vez que existe un pronunciado acortamiento del miembro inferior derecho. Agrega que esta marcha basculante que presenta la demandante, con el tiempo puede producirle un disbalance de cadera, traducido en dolores y también -según el perito- se irá perdiendo la arquitectura normal de su columna lumbosacra. Estimó que la actora debido a las secuelas descriptas es portadora de una incapacidad parcial y permanente del 30%.
En relación al daño psicológico informó la experta que la actora presenta un cuadro de stress postraumático leve que representa un 10% de incapacidad parcial y transitoria. Por ello, entiendo que no siendo la incapacidad psicológica permanente sino transitoria, la misma deberá ser tenida en cuenta al momento de cuantificar el daño moral, por la incidencia que ha tenido dicho detrimento en la faz extrapatrimonial, no así en el concepto que considero.
La demandada impugnó la experticia médica a fojas 195/196 y fue contestada por el experto a fojas 199/200. En esta nueva presentación se transcribe el segmento perteneciente al Baremo utilizado para calcular el porcentaje de incapacidad estimado respecto a las secuelas físicas que presenta la actora.
No hay duda, a la luz de la prueba, que la fractura de tobillo derecho sufrida por la demandante guarda relación causal con el evento de autos, conforme se desprende de la primera atención médica recibida en la guardia el Hospital Municipal de San Miguel y en la experticia médica realizada a fojas 168/169, con los respectivos estudios que tengo a la vista -los que se encuentran reservados en sobre cerrado-.
Recientemente (08-04-08, in re «Recurso de hecho deducido por Pablo Martín Arostegui en la causa Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L.»), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio (Fallos: 310:1826, 1828/1829).
Ha destacado el Alto Tribunal en la citada causa «Arostegui» la relevancia de considerar los valores actuales para establecer la compensación, priorizando la realidad económica (podemos encontrar interesante aplicación de los principios de esa sentencia, en la dictada por CNTr, Sala III, 28-04-08 in re «Méndez, Alejandro D c/ Mylba SA y otro»).
La Comisión N° 2 de las XXI Jornadas de Derecho Civil (celebradas en setiembre de 2007, en la Facultad de Derecho de Lomas de Zamora) consideró el problema de la cuantificación judicial de la indemnización por daños personales, afirmando que el sistema muestra un panorama de preocupante anarquía que conspira contra los valores de seguridad, equidad y justicia; se deben tener en cuenta las pautas empleadas mayoritariamente por pronunciamientos judiciales dictados en casos próximos para evitar decisorios contradictorios en relación al tema, estimando que resulta altamente conveniente confeccionar tablas comparativas de antecedentes judiciales (y coincide así, con otros autores infra citados, por ejemplo la doctora Zavala de González; en general también coincido, pero precisando que comprendo todo el daño personal, cualquiera fuere su origen, con las excepciones que podrán contemplarse).
El problema nos ha ocupado y preocupado (por ej.: Valoración de daños personales y su relación con el seguro, Madrid, España, setiembre de 1997, ponencia publicada por Winterthur, tomo 1, pág. 225; Cuestiones de constitucionalidad con motivo de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, LL 2000-A- 340; Valoración de Daños Personales, en Nicolás H. Barbato, Coordinador, Derecho de Seguros, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 325) y no ha sido resuelto (ver Bulló, Emilio H., El seguro y su contribución a la sistematización de la valoración de los daños corporales, en Derecho Empresario Actual, homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 219; Garrido Cordobera, Lidia M. R., La cuantificación de daños. Un debate inconcluso, L.L. 2007-D-1204).
He reiterado recientemente (27-05-08, in re «Sylveyra Jorge Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A. y otro», en suplemento de Derecho Procesal de eldial.com del 23-06-08) la valiosa publicidad de los precedentes judiciales (cfr. Highton, Elena, Alvarez, Gladys y Gregorio, Carlos, Predictibilidad de las indemnizaciones por daños personales por vía de la publicidad de los precedentes, Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, 2004-3), la necesidad de consultar casos próximos a los efectos que considero. He lamentado no poder hacerlo (10-08-07 in re «Ennis Gonzalez, Ana María c/ Suarez, Fernando Manuel») con el «Sistema de cuantificación de daños», la base de datos Quanterix (www.iijusticia.edu.ar), como lo hacía ya desde primera instancia (v.gr. Juzg. Civil Nº 90, 13-07-95, in re «Toppino de Iglesias c Línea 17 SA»), para resolver conflictos similares, por no encontrarse disponible entonces; lamento hoy su no actualización.
Afortunadamente nuestra Cámara ha incorporado su base al sitio del Poder Judicial (http://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil/) y puede ser allí por todos consultada, como lo hemos hecho para resolver las quejas de la demandada; se nos informa casos como el resuelto por la Sala «B» el 27 de abril de 2001, in re «A., M. G. c/ O. A.», en que la actora sufre lesiones con el mismo porcentaje de incapacidad física que el determinado por el experto, desempeñándose también como comerciante, igual edad -58 años- y se le otorgó $ 30.000 por incapacidad sobreviniente y $ 15.000 por daño moral; o el resuelto por la Sala «H» el 25 de junio de 2002, in re «R., D. R., B. c/ E., S.», con idénticos porcentajes que presenta la actora de incapacidad física, 60 años de edad, y se otorgó $ 30.000 por incapacidad sobreviniente y $ 15.000 por daño moral. También se puede citar el resuelto por la Sala «A», el 12 de septiembre de 2003, in re «A., V. c/ Microómnibus Quilmes», en el cual la víctima de 57 años, presenta el mismo porcentaje de incapacidad estimado en autos, y se le otorgó por incapacidad sobreviniente la suma de $ 28.000 y por daño moral $ 12.000.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima -58 años de edad, viuda, que distribuye productos de la empresa de Lácteos Barraza S.A., con una ganancia mensual de $ 800 (conf. fs. 112)- la lesión e incapacidad física determinada por el perito médico en el treinta por ciento (30%), que la incapacidad psicológica estimada por el experto resulta transitoria y no definitiva, lo demás expuesto y jurisprudencia citada, como las otras secuelas acreditadas y los casos próximos consultados, considero que la cantidad fijada por el juzgador de $ 34.000, resulta elevada -aún superior a la pedida-, por lo que propongo, admitiendo parcialmente los agravios, que la misma sea reducida a treinta mil pesos ($ 30.000).

III – 4) Daño moral
Se agravian ambas partes por el monto indemnizatorio fijado por este concepto, estimándolo bajo la actora y alto su contraria.
Respecto al daño moral debo recordar que, si bien alguna doctrina y jurisprudencia relacionan su cuantía con el daño patrimonial (por ej.: la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, 16-06-78, in re «Vuoto, Dalmero S. y otro c/ Telefunken Argentina, S.A.I.C.», ED 81:312, lo establecía en el 20%, aunque hoy ha modificado su criterio sosteniendo que el daño moral es distinto del material y no tiene directa relación numérica con éste: -28-04-08 in re «Méndez, Alejandro D c/ Mylba SA y otro-«), y en algunos casos hay -efectivamente- relación entre la magnitud de uno y otro daños, no coincido porque existe autonomía entre los perjuicios material y moral, porque «la reparación conferida por daño moral no tiene por qué guardar proporción alguna con la relativa al daño material, el que inclusive puede no haberse configurado» (conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 11-10-85, E.D. 118:503).
Con Jorge J. Llambias podemos decir que «el daño moral es una lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la persona, que no es susceptible de apreciación pecuniaria» (Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I., pág. 329, párrafo N1 256) y con Jorge Bustamante Alsina que «Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (…) Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción» (Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8ª edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 244; el mismo autor en su comentario al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 29-9-92, in re «Fernández, Ana M. y otros c/Domecq, S. A. y otros», Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio, LL, 1993-A-347), y «en cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio» (Equitativa valuación del daño no mensurable, LL, 1990-A-654)
Y Matilde Zavala de González (Cuánto por daño moral?, LL, 1998-E-1057), contestando la pregunta del título expresa: «En el Derecho de Daños significa la pregunta del millón (…) La medida de la indemnización resulta, necesariamente, de una creación artificial y, hasta ahora, permanece en el misterio de la intuición del juez (…) El daño moral es inconmensurable (…) La única solución reside en acudir a tablas elaboradas sobre criterios que no son esencialmente matemáticos (…) En definitiva y aunque las soluciones indemnizatorias no sean previamente consensuadas entre los tribunales, se propicia el conocimiento de precedentes, sobre todo con apoyo informático…».
El daño moral se produce cuando se lesionan afecciones legítimas de una persona o cuando se ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida (esta Sala, ED 61-779; ídem Sala «E», ED 42-311, ídem Sala «F», ED 100-309). En la reparación del daño moral no domina la idea de una pena para el responsable, sino la de compensar de alguna manera el daño causado a la víctima.
Se ha decidido en precedentes de la Sala «F» de esta Cámara que es tarea delicada la cuantificación de este rubro pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes.
Tomando en cuenta dichas pautas, y a la luz de las probanzas rendidas en el sub lite, los padecimientos físicos sufridos por la actora, la incidencia del daño psicológico antes referido, que permaneció convaleciente utilizando un yeso, sin poder determinar fehacientemente el tiempo real de dicho estado, y las demás condiciones personales y circunstancias de la víctima, como los casos próximos consultados antes individualizados, opino que el monto establecido en concepto de compensación del daño moral resulta razonable y ajustado a derecho por lo que propongo que sea mantenido y las quejas rechazadas, pues se ha hecho un prudente ejercicio de la facultad conferida por el artículo 165 del CPCC.

III – 5) Lucro Cesante
También se queja la demandada por el monto fijado en concepto de lucro cesante, sosteniendo que no ha quedado acreditado que la actora dejara de percibir suma alguna y que permaneciere imposibilitada de trabajar por tres meses.
El lucro cesante traduce la frustración de un enriquecimiento patrimonial: a raíz del hecho lesivo se impide a la víctima que obtenga determinados beneficios económicos. Es pues, la ganancia de que fue privado el damnificado (art. 1069 del Cód. Civil).
La pérdida de ganancias que significa esta modalidad del daño -lucro cesante- es un hecho cuya prueba incumbe a quien lo invoca y requiere, además, una demostración clara y efectiva, ya que no corresponde su resarcimiento sobre la base de meras inferencias (CNCiv. Sala I, 18-10-2005, «Simonetti, Irene B. c/ Rabazza, Leticia G.», DJ 15-02-2006, 388).
A fojas 112 obra un informe de la empresa de Lácteos Barraza, en el que se consigna que la actora es distribuidora de los productos de dicha empresa, y que el monto de sus operaciones comerciales es de un promedio mensual de $ 800.
No habiéndose acreditado fehacientemente el tiempo en el que la actora permaneció sin poder realizar su trabajo, y teniendo en cuenta el tipo de lesiones sufridas, considero prudente tomar cuarenta y cinco días.
Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la actora debió contratar a otra persona -Carlos Alberto Baquete- para que manejara su camioneta y realizara la distribución de los productos, considero que la suma fijada por la sentenciante -$ 1.800- resulta elevada, por lo que propongo que la misma sea reducida a un mil doscientos pesos ($ 1.200).

III – 6) Gastos por asistencia doméstica
Se agravia la accionada por la procedencia y monto de este concepto.
Quedó acreditado, como dije, que la actora sufrió una fractura de tobillo derecho y, consecuentemente, permaneció imposibilitada de realizar tareas domésticas.
Por ello, tomando el mismo tiempo estimado precedentemente al tratar el lucro cesante, sus ingresos y demás circunstancias, considero que la suma fijada por el juzgador de $ 1.200, resulta elevada, por lo que propongo su reducción a la de $ 750.

III – 7) Gastos médicos, farmacéuticos y de traslado
La jurisprudencia ha admitido la procedencia del reintegro de los gastos médicos, de farmacia y traslado en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento. Lo propio acontece aún en el caso que la damnificada haya sido atendida en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.
La presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo, o pretende una suma inferior, o superior, a la fijada por la sentenciante en uso de las facultades que le otorga el artículo165 del CPCC.
Como dije no tengo dudas que la actora debió incurrir en dichos gastos, debido al tipo de lesión sufrida -fractura de tobillo derecho- requiriendo calmantes, como también medios privados para movilizarse, por lo que considero que la suma fijada por la juzgadora -$ 700- resulta acorde y ajustada a derecho, y propongo que sea mantenida.

III – 8) Daño estético
Por último, cuestiona la actora que la sentenciante no fijara indemnización para el daño estético padecido, el que se traduce -según ella- en el sobrepeso adquirido a causa de la inmovilidad y en el hecho de verse afectada su vida en relación.
Adelanto, desde ya y en mi opinión, que la presente queja -la que apenas constituye una critica concreta y razonada del fallo apelado- deberá ser rechazada.
En efecto el recurso dialéctico a expresiones tales como daño psicológico, estético, biológico, o la salud, fueron utilizados en otros sistemas del derecho comparado, en los cuales el daño extrapatrimonial (moral) carece de un desarrollo amplio como lo tiene nuestro ordenamiento positivo (vgr. en el ámbito del art. 2059 del Código Italiano 1942).
Es evidente que el evento dañoso provocó en la actora un daño que tuvo incidencia en la faz patrimonial (incapacidad sobreviniente) y en la faz extrapatrimonial (daño moral), y ambas esferas han sido tenidas en cuenta al momento de cuantificar los detrimentos sufridos por la demandante.
Por lo expuesto, y lo expresado supra III-3, voto por el rechazo de la presente queja, confirmando la decisión recurrida.

III – 9) Franquicia
Por último demandada y citada en garantía se agravian porque la sentenciante aplicó la doctrina del plenario «Obarrio» que decide la inoponibilidad de la franquicia a la víctima; consideran que es inconstitucional.

III – 9 – 1) Plenario «Obarrio y Gauna» y principio de congruencia
La demandada y su aseguradora citada en garantía, se presentaron en este expediente (fs. 42/50 y 55/68) reconociendo el contrato de seguro -que fue acompañado en copia, fs. 58/67- y destacando la franquicia obligatoria de $ 40.000 (fs. 49 y 60-68).
La actora contestando el respectivo traslado (fs. 77) expresa: II. Relacionado con la limitación de la cobertura que realiza esta citada mi parte toma conocimiento de la misma y la consiente.
La señora jueza subrogante sentenciante (fs. 320v/321), hace extensiva la condena a la citada teniendo en cuenta el plenario «Obarrio» y decide la inoponibilidad de la franquicia a la víctima.
En la sentencia no se ha respetado el principio de congruencia (CPCC: arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6), excediendo notoriamente sus facultades la juzgadora al decidir la condena a la aseguradora a pesar del consentimiento de la actora a la franquicia contratada y su falta de pretensión al respecto, afectando así la garantía superior de defensa en juicio de las partes.
Adelanto así mi voto por el acogimiento del agravio, como esta Sala lo ha decidido reiteradamente en casos análogos (v.gr. 02-03-07 in re «Gaillard, Norberto c/Colazo, Amílcar»; 26-07-07 in re «Andreacchio, Alicia c/ Transporte Automotor Plaza SACI Línea 114», 06-11-07 in re «González, Mirta Gladys c/Salvatierra, Víctor Hugo»; 25-03-08 in re «Moran, Savina Rosa c/Gutierrez, Daniel Orlando y otros»; 27-05-08 in re «Sylveyra Jorge Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A. y otro» y 09-06-08 in re «O’ Higgins Carlos Alberto c/ Microómnibus Quilmes S.A. (Línea 159)», publicadas estas dos últimas en suplemento de Derecho Procesal de eldial.com del 23-06-08; me remito tanto a sus consideraciones, como a las de los otros expedientes allí citados).
Concluimos, como en dichos expedientes, que la sentenciante no respetó el principio de congruencia al fallar más allá de lo peticionado por las partes y voto por admitir el agravio de demandada y aseguradora de fojas 247/248, modificando la sentencia en cuanto decide la inoponibilidad de la franquicia, haciendo extensiva la condena, entonces, a la aseguradora con los límites de su cobertura (conf. arts. 14, 16, 17, 18, 19, 28, 31 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; 499, 503, 504, 851, 853, 944, 1137, 1197, 1198 y 1199 del Código Civil; título preliminar, 8, 217 y 218 del Código de Comercio; 1, 5, 7, 15, 61, 109, 111, 116, 118 y 158 de la ley de seguros; 23, 25, 26, 33, 34, 58, 64, 67 y 85 de la ley 20.091; 34-4, 163-6, 271 y 277 del CPCC; Resolución Nº 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, y concs.).
En razón de los argumentos que fundan la condena, que he votado por revocar, en especial la aplicación del plenario «Obarrio» y los planteos de la expresión de agravios de fojas 247/248, como el dictamen del señor Fiscal de Cámara de fojas 254, me extenderé a continuación en darles respuesta (los primeros, en buena medida, la tienen en el voto de la minoría en «Obarrio y Gauna», o en mi trabajo «El juez y la aplicación del contrato de seguro. En la República Argentina, en 2006», Rev. Jurisprudencia Argentina, Ed. LexisNexis, 2006-IV, número especial «Seguros», pág. 30, a los que remito), agregando aquí otros fundamentos que conducen a igual conclusión.

III – 9 – 2) La revocatoria de la sentencia plenaria «Obarrio y Gauna» y la pérdida de vigencia, o insubsistencia, de su doctrina
La doctrina legal, establecida por la mayoría de este Tribunal -con la que no coincidí- ni siquiera, en mi opinión, se encontraba vigente a la fecha (12-10-07) en que se dictó la sentencia aquí recurrida.
La sentencia plenaria en autos caratulados «Gauna Agustín y su acumulado c/ La Economía Comercial SA de Seguros Generales y otro» fue recurrida; la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el día 4 de septiembre de 2007, declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la misma, repito contra la sentencia plenaria, y dispuso la suspensión del procedimiento.
Por esta razón he sostenido (v.gr. 06-11-07 al votar in re «Gonzalez, Mirta Gladys c/ Salvatierra, Víctor Hugo y otros») que la doctrina plenaria quedó también entonces suspendida (lo que fue compartido por Dante Cracogna, De nuevo sobre la franquicia en el seguro de responsabilidad civil del transporte automotor de pasajeros, nota al fallo 55.137 in re «Gonzalez c Salvatierra», en E.D. t. 226, págs. 297 y 308, y criticado por Héctor Eduardo Leguisamón, Improcedencia del recurso extraordinario federal contra fallos plenarios (a propósito del plenario sobre inoponibilidad de la franquicia en el seguro del transporte público de pasajeros, en eldial.com del 25-02-08).
Pero el pasado día 4 de marzo de 2008, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó tres sentencias definitivas y, en los términos del artículo 16 de la ley 48, revocó la decisión apelada, admitiendo que la franquicia prevista en el contrato de seguro celebrado entre la compañía de seguros y el asegurado es oponible al tercero damnificado y decidió que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación.
Las tres sentencias entonces revocadas fueron: 1) la misma sentencia plenaria cuyo recurso contra ella antes había sido concedido, como dije, in re «Recurso de hecho deducido por La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales en la causa Gauna Agustin y su acumulado c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro»; 2) la sentencia dictada por la Sala F de esta Cámara en el expediente en que se dictó el plenario y aplicando su doctrina: in re «Recurso de hecho deducido por La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales en la causa Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros» y 3) la sentencia dictada por la Sala C de este Tribunal en el expediente, tantas veces citado por sus anteriores decisiones del Alto Tribunal, «Recurso de hecho deducido por La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales en la causa Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro»; aquí se expresó por el Alto Tribunal que la circunstancia de que la doctrina aplicada en el pronunciamiento recurrido sea el resultado de una reunión plenaria del fuero, no permite apartarse de lo decidido por el Alto Tribunal en la misma causa (ver sup. L.L. 2008-B-403, con nota de Domingo M. López Saavedra, La franquicia deducible en el contrato de seguros y su oponibilidad a los terceros: ¿El final de una historia?).
El Alto Tribunal reiteró esta jurisprudencia (v.gr.: 01-04-08 in re «Villasboa Gomez Julio César c/ Nuevo Ideal SA y otro»; 08-04-08 in re «Ordoñez Matilde Clara c/ Ruiz Jorge y otros»; 22-04-08 in re «Bustamante, Beatriz Yolanda y otros c/ Ruiz Héctor Fabián y otro»; 29-04-08 in re «Monzón Delia Paulina c/ Expreso Caraza SA», «Kraizman Silvia Mónica c/ Transportes Automotores Luján SA» y «Alvarez Marcela Lorena c/ La Independencia SA de Transporte Línea 203», 13-05-08, in re «Galligani Naciso Ascanio c/ Jadra Eduardo», 03-06-08, in re «Trupp de Susselmann, Berta y otros c/ Velázquez, Aníbal Jesús «, 16-06-08 in re «Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio», y 12-08-08, in re «Hernandez Guillermo c/ Línea 60», «Sinewald Francisco José c/Empresa Tandilense SA» y «Routurou Rolando c/ Microómnibus Norte SA»).
Ha decidido la insubsistencia (falta de fundamento o razón) de la doctrina de «Obarrio» la Sala «E» de esta Cámara (29-05-08, in re «Lloveras Juan Benjamin c/ Bustamante Daniel Arturo» en estos términos y con remisión a «Del Aguila Sonia Karen y otro c/ Expreso Gral. Sarmiento S.A.T» (publicada en La Ley del 07-07-08): «Cabe señalar que esta Sala ha decidido recientemente en la causa 498.853 del 26-5-08 que la revocación de la doctrina establecida en la reunión plenaria por las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas. O. 166 XLIII. «Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otros» y G. 327.XLIII. «Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro» ha hecho caer -en este particular tipo de casos- la obligatoriedad de dicha decisión de esta Cámara que impone el art. 303 del Código Procesal al considerarla que no es una razonable derivación del derecho vigente e impuesto como doctrina que la franquicia del contrato de seguro es oponible a la víctima. Por consiguiente y toda vez que tal es el criterio que comparto en este tipo de causas -al haberme adherido al criterio de los Dres. Calatayud y Dupuis en ese sentido en la causa 458.516 del 27-2-07- corresponde hacer lugar a la pretensión de la aseguradora y revocar la decisión apelada en este punto imponiendo la obligación de responder por la apelante con el alcance del art. 118 de la ley 17.418″.
En reciente voto (11-09-08, in re «Gómez Carmen Clementina c/ Monzon Diego y otros», publicada en eldial.com sup. Derecho Procesal, del 22-09-08) recordaba que esta Sala, con anterioridad al fallo plenario, se había pronunciado por la oponibilidad de la franquicia (por ej.: 28-11-05, in re «Mele, Lydia Linda c/ Sociedad San Cristóbal S.R.L.»). Después de la sentencia plenaria aplicó su doctrina (v.gr.: 10-08-07, in re «Trupp de Susselmann, Berta y otros c/ Velázquez, Aníbal Jesús») o, cuando así correspondía, no lo hizo en virtud del principio de congruencia (v.gr. 02-03-07, in re «Gaillard, Norberto c/ Colazo, Amílcar» y otros antes citados). Debimos dictar sentencia por disposición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que había revocado anteriores de otras Salas de esta Cámara que decidieron como la mayoría del plenario, y lo hicimos aplicando en cada caso la resolución del Alto Tribunal (por ej.: 20-03-07, in re «Fara c/ Línea 71 S.A.» -L.L. 2007-B-676, anotada por Castro Sammartino, Mario y Schiavo, Carlos, «Nuevamente sobre la oponibilidad de la franquicia. La doctrina de la Corte y el plenario «Obarrio»; en R.C.yS., Año IX, Nº VII de julio de 2007, pág. 44, y en J.A., 2007-III-787, anotada por Cracogna, Dante, «Acerca de la franquicia en el seguro de responsabilidad civil del transporte público automotor de pasajeros»; en sup. Derecho de Seguros de El Derecho del 24-10-07, anotada por Quintana, Enrique José, «Plenario «Obarrio y Gauna», fallos de la Corte Suprema de Justicia y su doctrina, sentencia de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en «Fara, Teresa C.» y algunas consideraciones de interés»-; 18-04-07 in re «Coulon Federico Rodolfo c/ MONSA y otro»).
En todos los casos citados resolvimos como queda sintéticamente expuesto, sin disidencias; surgieron éstas especialmente después del 4 de marzo pasado cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió los tres casos referidos (por ej.: 07-03-08, in re «Durante, Carlos Osvaldo c/ Transporte del Tejar S. A.», en eldial.com, sup. Derecho Procesal, del 31-03-08; 25-03-08, in re «Gonzalez Osuna Gerbacia Nimia c/ Empresa de Transportes Sargento Cabral SCA»; 27-05-08, in re «Sylveyra Jorge Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A.», 09-06-08, in re «O’ Higgins Carlos Alberto c/ Microómnibus Quilmes S.A.» -publicadas éstas en suplemento de Derecho Procesal de eldial.com del 23-06-08 y 10-06-08, in re «Vaccaro José María c/ Meza Rivera Moisés y otros»).
Al decidir análoga cuestión en otro asunto reciente (14-07-08, in re «Arrua, Oscar Adolfo c/ Diaz, Roberto Eduardo y otro») mis colegas de Sala mantuvieron su opinión a favor de la aplicación de la doctrina plenaria mientras que, por mi parte, insistí en la mía sobre la pérdida de su vigencia.
En dicho expediente las partes demandada y citada en garantía interpusieron recurso extraordinario, del que se corrió traslado a la actora; contestándolo dijo: «…Ante EL INEVITABLE DECISORIO DE LA CORTE SUPREMA -sostenido en el VOTO DE LA MINORIA DE AUTOS, al ENCONTRARNOS ANTE UN CREDITO ALIMENTARIO, con la DEMORA EN EL COBRO (…) impone desistir de la condena a la ASEGURADORA del pago de la FRANQUICIA acogida en este decisorio Superior. En consecuencia ante la NECESIDAD DE COBRAR mis probados DAÑOS desisto y acepto como oponible la franquicia (…) AUNQUE NO EXISTA en NUESTRA PATRIA UN SEGURO QUE GARANTICE A LAS VÍCTIMAS LA INDEMNIZACIÓN CORRESPONDIENTE».
Respecto al tema, con acierto subrayado en el original, vengo sosteniendo desde que asumí esta Vocalía (v.gr. 30-11-05, in re «Franco Agustín y otros c/ Robles María Cristina», JA 2006-II-25) que es deseable la reforma del artículo 68 de la ley 24.449, y consecuentemente sus normas reglamentarias, que necesitamos una ley de seguro automotor obligatorio (conf. además Aguirre, Felipe F., La necesidad de adoptar un régimen de seguro obligatorio para la responsabilidad civil emergente del uso de vehículos automotores, en J.A., 2008-II, anotando las sentencias de la CSJN del 04-03-08; Barbato, Nicolás Héctor El Seguro obligatorio de automotores establecido por el art. 68 de la ley de tránsito 24449, L.L. 1995-C-1016; Soto, Héctor M, El seguro implementado por la Ley de Tránsito. El transporte automotor, los terceros damnificados y las limitaciones cuantitativas de cobertura, J.A. 2005-II-1230, entre otros).
Lo he reiterado en cuantas ocasiones he podido hacerlo (por ej. en «El juez y la aplicación del contrato de seguro. En la República Argentina, en 2006», Rev. Jurisprudencia Argentina, Ed. LexisNexis, 2006-IV, número especial «Seguros»); aquí dije que el Poder Legislativo puede, ahora mismo, resolver algunos de los problemas que mencionamos sancionando, por ejemplo, el proyecto de ley de seguro automotor obligatorio presentado por el Diputado Nacional Vanossi (01-04-04, expte. 1491-D-04, reproducido por el 1070-D-06), u otro (que los hay, como el del Diputado Nacional Atanasof, expte. 2756-D-06, Seguro obligatorio automotor y creación del fondo de reserva).
Hay estudios que han establecido su necesidad, causales, condiciones (v.gr. Morandi, Juan Carlos Félix y Piaggi, Ana Isabel, La limitación del resarcimiento en la responsabilidad civil objetiva. Los seguros obligatorios. El cúmulo, en Derecho Empresario Actual, homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 727).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Sala «D», 30-09-04, in re «Cots Libia Elda c/ Estado Nacional Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos», L.L. 2005-A-756) ha condenado al Estado Nacional por incumplimiento del deber de policía, teniendo en cuenta la trascendencia del servicio prestado.
En todo el orbe contamos hoy con valiosos antecedentes, con proyectos y regímenes de seguro obligatorio de automotores, que pueden ser consultados en internet, en sitios oficiales o particulares, como en Brasil, http://www.ibds.com.br/index2.htm,
http://www.cadernosdeseguro.funenseg.org.br/, en Perú (http://www.sbs.gob.pe/PortalSBS/), en Europa (http://www.netinsurances.eu/car_insurances.html), http://www.indret.com/es/, http://www.inese.es/, o en América (http://www.insurance.com).
Afirma Julio César Rivera (h.) («Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto de Código de 1998»; publicado en Academia Nacional de Derecho 2000, 44; La Ley 2005) que «El sistema neocelandés prevé una indemnización de los daños corporales a cargo del Estado comprendiendo los accidentes de circulación, los accidentes y enfermedades de trabajo» y que «se financia con aportes de las empresas, los trabajadores y los automovilistas».
Entre los fundamentos del citado proyecto Vanossi puede leerse: «El proyecto de ley que someto a la consideración de esta Honorable Cámara establece un sistema de seguro obligatorio de responsabilidad civil por el uso de automotores, con el objeto de que los terceros damnificados obtengan en todos los casos un resarcimiento por daños corporales por un monto mínimo que represente una compensación rápida. La alta accidentología vial de nuestro país y el hecho que muchos automotores circulan sin estar provistos de un seguro hacia terceros, hace aconsejable la implantación de un sistema obligatorio como el que propicio, sobre lo cual hay muchos antecedentes internacionales e iniciativas en el mismo sentido en nuestro país…)».
Por el clamor subrayado por la actora en «Arrua» (textualmente trascripto supra), compartido como se ha expuesto, dispuse (art. 2, ley 340) en el caso «Gomez», que sigo, librar oficios a los señores Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación Argentina y presidentes de las H. Cámaras de Senadores y de Diputados de la Nación Argentina, requiriéndoles la adopción, en el tiempo más breve posible, de las medidas necesarias para la sanción de una ley de seguro obligatorio de automotores que otorgue adecuada solución a los problemas enunciados en la sentencia (v.gr. sistema de responsabilidad, su aseguramiento, cuantificación del daño corporal), y en los proyectos, la doctrina y jurisprudencia citados.
Por cierto que otros colegas integrantes de esta Cámara coinciden en que la solución al problema que tratamos debe ser la legislativa (por ej. comenzamos el voto de la minoría en «Obarrio» sosteniendo la aspiración que tenemos los jueces de una futura modificación legislativa que contemple con más amplitud la posibilidad de que el tercero, víctima de un siniestro, pueda acceder al resarcimiento pleno, sin temor a que la eventual insolvencia del autor del daño pueda llevar a que se frustre, en mayor o menor medida, su legítimo derecho a él; uno de los jueces que suscribió dicho voto, el doctor Galmarini, lo ha reiterado en sentencias de la Sala «F», v.gr.: 22-07-08, in re «Buñes Olga Beatriz c/ Empresa Monte Grande S.A.»).

III – 9 – 3) Oponibilidad de la franquicia y la actual aplicación de la doctrina del plenario «Obarrio y Gauna»
Como anticipé disentimos los integrantes de esta Sala «D», desde el pasado 4 de marzo, respecto de la aplicación de la doctrina del plenario «Obarrio y Gauna».
Mientras que entiendo que no se encuentra vigente, mis colegas opinan lo contrario.
También sostienen distintas interpretaciones otras Salas de esta Cámara; las sintetizaré a continuación pretendiendo hacerlo con los «esfuerzos» en aras de una solución equitativa que, en mi opinión, transitan por el muy erróneo camino de prescindir de la ley vigente, de incumplir nuestros deberes como magistrados y de contrariar la reiterada y unánime jurisprudencia del más Alto Tribunal; uno de los caminos que estimo apropiado es la necesaria reforma legislativa antes referida.
La Sala «A» (03-08, «Vellido Zulema c/ Expreso Esteban Echeverría SRL» en Gaceta de Paz del 02-09-08; 04-07-08, «Gómez, Beatriz Josefina c/ Empresa de Transportes 104 S.R.L.) ha decidido que, sin desconocer que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha mantenido un criterio distinto en varios precedentes -incluso aquéllos dictados por aplicación de la doctrina plenaria «Obarrio y Gauna»- mientras ésta se encuentre vigente resulta de aplicación obligatoria para la Cámara, en los términos del artículo 303 del CPCC, al margen de la opinión personal que se adopte en torno a esta particular y polémica cuestión.
La Sala «B» (25-07-08, «Mussatti Marina c/ Martin Sergio Gustavo») se limita a la aplicación obligatoria de la doctrina plenaria, sin argumentar sobre las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En similar sentido se pronuncia la Sala «C» (07-08, «Pizzo, Olga Dina c/ Transportes Colegiales SACI»), agregando ésta los fundamentos de los jueces que la integran, expresados tanto al votar en el plenario, como en otros casos (en especial la acepción del verbo «participar» en el Diccionario de la Real Academia, sin atender -en mi opinión- al buen sentido que exhiben los juristas angloamericanos cuando erigen a la categoría de principio el aforismo never cite a dictionary as authority -nunca se cite a un diccionario como autoridad-F.X. Dweyer, citado por Aftalion y Vilanova, Introducción al Derecho, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 839-, de relevancia en el caso ante la conducta de las mismas partes del contrato -no de su invocación por un tercero- y normas como las del Título Preliminar y el art. 218 del Cód. de Comercio).
La Sala «E», como lo dije (29-05-08, «Lloveras Juan Benjamin c/ Bustamante Daniel Arturo», con remisión a «Del Aguila Sonia Karen y otro c/ Expreso Gral. Sarmiento S.A.T», del 26-05-08 publicada en La Ley del 07-07-08, con nota de Quintana, Enrique José, La libertad de los jueces cuando la Corte descalifica una doctrina plenaria, compartido lo aquí resuelto por Sagüés, Néstor P., La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema , en La Ley del 14-08-08; y 13-06-08, «Simone Celia Norma c/ Colegiales Linea 42 de Transporte de Pasajeros), ha afirmado la insubsistencia (falta de fundamento o razón) de la doctrina plenaria decidiendo que la revocación de la doctrina establecida en la reunión plenaria por las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (del 04-03-08) en las causas O. 166 XLIII. «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros» y G. 327.XLIII. «Gauna, Agustín y su acumulado c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro» ha hecho caer -en este particular tipo de casos- la obligatoriedad de dicha decisión de esta Cámara que impone el artículo 303 del Código Procesal al considerarla que no es una razonable derivación del derecho vigente e impuesto como doctrina que la franquicia del contrato de seguro es oponible a la víctima.
En el citado estudio el constitucionalista Sagüés sostiene: «A su turno, la obligatoriedad del plenario sentada por el art. 303 del citado Código debe leerse, para salvar su constitucionalidad, exceptuándola si contraviniere una doctrina fijada por la Corte Suprema. Es necesario realizar allí una interpretación mutativa por sustracción (restando, del enunciado general de la obligatoriedad, el supuesto de divergencia del plenario con la jurisprudencia de la Corte Suprema), a fin de armonizar la regla del Código con la jurisprudencia vigente de la Corte. Esto se llama, en el derecho español, interpretación «conforme» con la Constitución. Para quien no desee seguir esta receta, le queda otra: reputar inconstitucional parcialmente al mentado art. 303, en cuanto impone a los tribunales seguir un plenario que no coincide con los lineamientos adoptados por la Corte Suprema. Por una u otra ruta, debe prevalecer la tesis sostenida por la Corte. Aclaramos que ello es así no por meros deberes morales, sino por vigorosas reglas jurídicas de derecho consuetudinario constitucional y procesal constitucional (…) Con esta argumentación, concluimos que puede llegarse a compartir lo resuelto en la sentencia».
La Sala «F» (17-12-07, «Gallegos, Miguel Angel c/ Amarilla, Ignacio Alfredo»; 20-05-08, «Golzueta María Elena c/ Cooperativa de Trabajo», en sup. E.D. del 22-09-08, fallo 55.514; 22-07-08, «Buñes Olga Beatriz c/ Empresa Monte Grande S.A.), en los últimos, en los votos del doctor Galmarini, deja a salvo su opinión personal coincidente con la minoría -que integró- en la sentencia plenaria, y sostiene que la circunstancia que la Corte Suprema se haya expedido en sentido contrario a la doctrina plenaria, no cambia la solución pues mientras no se modifique la misma por otro plenario o por cambio en la ley (CNCiv. en pleno, julio 15/1977, «Kartopapel S.A.C.I. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», E.D. T. 74, p. 322; J.A. T. 1977-III, p. 547; L.L. T. 1977-C, p. 366) resulta obligatorio para el fuero y debe resolverse de conformidad con esa doctrina, aunque sea distinta a la propiciada por la Corte.
La Sala «G» (23-05-08, «Giacoia, Gustavo Jorge y otro c/ Cuello, Walter Armando», «Altamirano, Emmanuel Fernando c/ Bernardino Rivadavia S.A.T.A.») ha decidido que resulta de aplicación obligatoria para esta Cámara, en los términos del artículo 303 del Código Procesal, la doctrina plenaria, destacando el rechazo, por la mayoría del Tribunal el 15 de abril de este año, del requerimiento de autoconvocatoria a tribunal plenario efectuado por las Salas «G», «E», «I» y «J».
Precisamente las Salas «I» y «J» (29-04-08, «Manzi, Héctor Oscar c/ Transportes San Cayetano SAC»; 11-03-08, «Sanchez, Hugo Horacio c/ Empresa Colectivos Línea 112» y «Tubia, Federico Alberto c/ Empresa de Transporte Sur Nor CISA», respectivamente) recuerdan el rechazado requerimiento de autoconvocatoria y aplican la doctrina plenaria; la primera, por voto de la doctora Castro, sostiene que los precedentes de la Corte no han dejado sin efecto el fallo plenario de esta Cámara, aunque ellos sí resultarían suficientes para motivar un nuevo examen respecto de la conveniencia de modificar o mantener la doctrina del fallo «Obarrio». Este proceder no es extraño pues con diversidad de argumentos (seguridad jurídica, economía procesal, ventaja que representa mantener unidad en la interpretación de la ley con la doctrina del más Alto Tribunal del país- otras Cámaras en pleno revieron sus doctrinas plenarias para adecuarlas a los fallos de la C.S.J.N. (ver en tal sentido, Cámara Comercial en pleno, «Calle Guevara, Raúl», del 25/8/2003; Cámara Civil y Comercial Federal en pleno, «William, Alberto y otra c/ Banco Hipotecario Nacional» del 10/11/1987 publicado en J.A. 1988-III-11).
La Sala «L» (03-08, «Farabello, María Catalina c/ Emp. Ttes. Sta. Fe S.A.C.I.», «Di Pietrantonio, Angela c/ Verdun, Roberto» y «Mapfre Aconcagua c/ Mayel, Miguel»; 06-05-08, «Estopiñan Carmen Rosa c/ Kolacias SA»,-en RCyS de setiembre de 2008; 23-06-08, «Strassera, Natalia Andrea c/ Magnífico, Eduardo Domingo») se ha expedido en similar sentido y, además, ha declarado de oficio la inconstitucionalidad de la norma respectiva de la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, sosteniendo que el artículo 118 de la ley de seguros ha sido modificado en su alcance por la posterior ley 24.449 (no se aclara la suerte corrida por la supuesta modificación para provincias, como la de Buenos Aires, en las que no rige esta ley; tampoco se dice si también debemos considerar modificadas otras disposiciones de la ley 17.418, como sus artículos 61, 109, 111 o 116).
La Sala «M» (23-05-08, «Benítez Irene Inés c/ Kaldi Gustavo Jesús»; 05-06-08, «Aguilar Germán Ariel c/ Empresa de Transporte Los Andes S.A.C.I.) ha decidido que, sin perjuicio de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es de aplicación obligatoria la doctrina plenaria «Obarrio y Gauna» en los términos del artículo 303 del CPCC, no habiendo norma que obligue a hacerlo con los precedentes del Alto Tribunal en otras causas.
Muy claramente el doctor Germán J. Bidart Campos, discrepaba (aunque refiriéndose a otro supuesto) con conceptos semejantes pues si la Corte no modifica su jurisprudencia ésta tendrá que prevalecer sobre las vedas legales, porque lo que la Corte hace prevalecer con esa jurisprudencia es la Constitución misma. Y a la Constitución no le es oponible ninguna ley, diga lo que dijere, y prohíba lo que prohibiere (¿Una sentencia para el futuro?, E.D. 142-279).
Pareciera que los jueces que integraron la mayoría en «Obarrio» -y quienes con ellos coinciden- han puesto en la cúspide de la pirámide la norma del artículo 303 del CPCC, quizás junto al pacta sunt servanda, norma fundamental relativa del derecho internacional convencional o particular (Aftalion y Vilanova, Introducción al Derecho, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 336); ello con el paradojal resultado que la aplicación que hacen del artículo 303 lleva, precisamente, al incumplimiento del pacto entre las empresas transportadora y aseguradora, como a dejar en la base de la pirámide otras normas (por ej.: el art. 34 que integra el mismo cuerpo legal imponiendo deberes a los jueces, y las demás citadas de las Constituciones -Nacional, de esta Ciudad Autónoma y de las Provincias-, de las leyes 17.418 y 20.091, de los Códigos Civil y de Comercio).
Desde el título de su estudio nos enseña Henry P. Monaghan (J.A. 2004-I-965, traducido por Alberto F. Garay) que Las sentencias de la Corte Suprema deben ser tomadas en serio.
Dijimos en el voto minoritario de «Obarrio» (el destacado es de hoy) «7… Porque en la sentencia y en los estudios (en los que se omite toda referencia a las actuales decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)». Entonces individualizamos -en el apartado 10 del voto- tales sentencias, como lo habíamos hecho en el debate el mismo 24 de octubre de 2006; la respuesta fue, entonces, el silencio de la mayoría; hoy -en general- también lamentablemente lo es y, con excepción de la Sala «E», se contraría su jurisprudencia, hasta en las mismas causas en que fueron dictadas las decisiones -v.gr. «Cuello» o «Villarreal»-.
¿Será una particularidad de nuestra Cámara Civil? Como se lo recuerda en el voto de la doctora Castro -supra citado- la Cámara Comercial modificó decisión plenaria anterior siguiendo al Alto Tribunal («Calle Guevara, Raúl», del 25-08-03) y también lo hizo la Cámara Civil y Comercial Federal («William, Alberto y otra c/ Banco Hipotecario Nacional» del 10-11-87). Incluso recientemente (05-06-08, in re «Ciechanow, Juan Roberto s/ rec. de casación») así lo resolvió la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal (L.L. 05-08-08, en relación a la sentencia de la CSJN del 05-06-08, in re «Acosta» L.L. 20-05-08).
Podemos concluir que, con excepción de la Sala «E» como dije, las otras doce Salas de esta Cámara dictamos sentencias -en la «D» con mi voto disidente- sin desconocer la posibilidad muy alta de interposición de recurso extraordinario (así lo dije y ocurrió en «Arrua»), como de las consecuentes revocatorias por el Alto Tribunal de esas sentencias por arbitrariedad. Otro título debiera llamar nuestra atención para hacernos reflexionar y es el del trabajo de Monterisi y Rosales Cuello La sentencia arbitraria como vulneración al debido proceso (J.A. 2005-I-474).
Sabemos que es deber específicamente asignado a los jueces por el artículo 34, inciso 5º, apartado e- del CPCC, vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal (Fallos 212:160; 212:253; 256:28; 259:159, 261:173; 270:176, entre otros).
Si hubiere colisión entre esta norma y la del artículo 303 del mismo Código, que se cita aplicando la doctrina plenaria, debemos preferir la del artículo 34 para cumplir nuestro deber y no obligar a los justiciables a recurrir a una tercera instancia de resultado previsible.
Además la norma del artículo 303 es inferior (CN: 31) a las disposiciones constitucionales y legales citadas (arts. 14, 16, 17, 18, 19, 28, 31 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; 499, 503, 504, 851, 853, 944, 1137, 1197, 1198 y 1199 del Código Civil; título preliminar, 8, 217 y 218 del Código de Comercio; 1, 5, 7, 15, 61, 109, 111, 116, 118 y 158 de la ley de seguros; 23, 25, 26, 33, 34, 58, 64, 67 y 85 de la ley 20.091 y concs.), como también es inferior a los principios aplicables -art. 16, Cód. Civil- (ver también -por ejemplo- las disposiciones y principios destacados por la Corte Suprema, en todos sus votos y especialmente el 07-08-07 in re «Recurso de hecho deducido por Trainmet Seguros S.A. -la citada en garantía- en la causa Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio», en L.L. 2007-E-398).
Debo reiterar que si hubiere colisión entre las normas de los artículos 34-5-e y 303 del CPCC, debe preferirse aquélla por, precisamente y en palabras de la Corte Suprema, razones de economía procesal y buena administración de justicia (Fallos 323:3002, causa resuelta el 10-10-2000 in re «Albernaz»).
No se puede mantener la incertidumbre -por quienes así, sin fundamento en mi opinión, lo sostienen- ni obligar -reitero- a los justiciables a recurrir a una tercera instancia, de resultado previsible (la doctrina consolidada por la reciente, reiterada y unánime -una sola disidencia formal- jurisprudencia de la Corte Suprema lo hace prever); se afecta a la Justicia toda, principalmente a las víctimas -a quienes se dice proteger- al dilatar considerablemente sus procesos (casi un año en el mencionado caso «Trupp»), contribuyendo también a la saturación del sistema pues, no hay duda, aumenta la litigiosidad.
Y los jueces no podemos desentendernos de las consecuencias que nuestras decisiones producen (Fallos: 234:482, 302:1293, 303:917, 310:267, 315:158 -verlo también en L.L. 1992-B-216 y E.D. 146-337, entre otros).
Especialmente en épocas como ésta en la que se nos reclama desde todos los sectores una «justicia más rápida, más eficiente y más acorde a los tiempos que vivimos» (del doctor Ricardo Lorenzetti, presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la jornada pública, técnica, del pasado 27 de junio de 2008 respecto del Plan de Informatización y Gestión del Poder Judicial -cuyo principal objetivo es justicia rápida y efectiva para todos- y con la presencia del titular del Consejo de la Magistratura, doctor Mariano Candioti, del consejero doctor Luis María Cabral, de otros miembros del Consejo y jueces de todas las instancias, de abogados y sus representantes, entre otros).
El por muchos años colega en la provincia de Buenos Aires doctor Roland Arazi, titula la presentación de la última revista de Derecho Procesal, que dirige (2008-1, editorial Rubinzal-Culzoni) La insoportable demora de los procesos judiciales (y entre los temas que refiere se encuentra el que hoy nos ocupa y preocupa).
Como antes dije, en el expediente «Arrua» se interpuso recurso extraordinario, y la actora contestando su traslado reconoció el inevitable decisorio de la Corte Suprema, que me permití anticipar en mi voto, y desistió de la condena a la aseguradora por el importe de la franquicia.
Debemos tener especialmente presente, además y como dije, que la tutela de la seguridad jurídica incumbe a los jueces (Fallos 96:280; 109:666; 242:501; 252:134; JA, 1959-III-132; JA, 1962-VI-532, entre muchos otros), que el principio de seguridad jurídica tiene jerarquía constitucional (Fallos 220:5; 243:465; 251:78; 316:3231; 317:218, entre otros) y que la seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del Estado Constitucional de Derecho. Con acierto se ha sostenido que Si la justicia es el bien al que en la tierra persiguen los hombres, la seguridad jurídica constituye un concepto sin el cual el bien perseguido será inalcanzable (Dasso, Ariel A., La Corte Suprema y la seguridad jurídica, en E.D. 173-1032) para concluir -refiriéndose a un problema distinto al que ahora nos ocupa- que Los tribunales inferiores deben adecuar sus tesis a la doctrina de la Suprema Corte, en tanto con nuevos argumentos suficientemente convincentes no puedan sostener la tesis contraria a la del Alto Tribunal.
El, también por muchos años, colega en este Tribunal doctor Jorge Horacio Alterini, hoy director de La Ley, nos reitera que la renovada importancia de la seguridad jurídica en los procesos de globalización de las relaciones económicas, como el que se presenta en estos tiempos, fue analizada con su particular maestría por el Dr. Julio H. G. Olivera, quien luego de un detenido análisis de la cuestión, concluyó: «… que la tasa de crecimiento económico de un país depende positivamente de su grado de juridicidad. Por lo tanto, dado que en una economía global los recursos se mueven desde los países de crecimiento lento hacia los países de crecimiento rápido, podemos inferir que en un contexto de globalización, a igualdad de las demás variables que regula la tasa de crecimiento económico, los recursos se desplazan de los países de baja juridicidad a los países de alta juridicidad» (La seguridad jurídica y las incertidumbres en la usucapión de inmuebles, sup. La Ley del 02-07-08).
Y resolver como se lo hace por la mayoría no contribuye, en mi opinión, a tutelar la seguridad jurídica.
No puede «interpretarse» que el fallo de la Corte Suprema del 4 de marzo de 2008 en «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales» haya revocado la misma sentencia plenaria, pero no su doctrina.
Insisto en que no se encuentra vigente la doctrina plenaria «Obarrio y Gauna».
Sostener lo contrario, como se lo hace en los precedentes supra individualizados, contraría el orden jurídico todo, hasta el lógico; no es posible afirmar que de una sentencia plenaria revocada (sí, la misma sentencia plenaria en «Gauna», 04-03-08), y decidido el fondo del asunto en sentido diametralmente opuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación -luego así resuelto reiteradamente por el Alto Tribunal, con una sola disidencia formal- continúe emanando doctrina legal obligatoria, como si fuere ésta una «entelequia» subsistente, desprendida de la revocada sentencia que la estableció; como si en el sub lite el señor Albarello tuviere un derecho del que carecen -precisamente- los actores en los expedientes «Obarrio» y «Gauna», pero fundado en lo que allí se decidió.
También insisto en la inaplicabilidad, en este caso, del artículo 303 del CPCC, siendo innecesario dictar nueva sentencia plenaria; aunque reitero lo expuesto en mis votos en «Sylveyra» y «O’Higgins», como lo hicieron las Salas «E», «G», «I» y «J», que hubiere sido conveniente, para la misma seguridad jurídica, que el día 15 de abril de 2008 el Tribunal, en Acuerdo Plenario, hubiere coincidido en dejar sin efecto la revocada sentencia plenaria; como también sería conveniente, a iguales fines, la reforma legislativa que propone Arazi (ob. cit., 1-c); de todos modos reitero que sin dichos elementos puede resolverse como la ha hecho la Sala «E» de esta Cámara y como aquí lo voto.
Recuerdo, de todos modos, que ha sostenido la doctrina que la reunión oficiosa en tribunal plenario constituye un verdadero deber de las Cámaras y no una mera facultad (Diaz, Clemente A., Areal, Leonardo J. y Fenochietto-Arazi que los citan, compartiendo la opinión, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado», edit. Astrea, Buenos Aires, 1993, tomo 1, pág. 999). Y revisar la doctrina plenaria, aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema a favor de la seguridad jurídica y la economía y celeridad procesales, ha sido requerido desde la mayoría de la doctrina (ver la citada en «Sylveyra» y en «O’Higgins»).
Es, bien interpretado en mi opinión, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación la que ha desautorizado la conclusión de las decisiones mayoritarias de esta Cámara (que la revocatoria de la sentencia plenaria, no significa la de la doctrina plenaria allí establecida) pues el mismo 4 de marzo, en «Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro», decidió: 4) Que la circunstancia de que la doctrina aplicada en el pronunciamiento recurrido sea el resultado de una reunión plenaria del fuero, no permite apartarse de lo decidido por el Tribunal en la misma causa cuando, como en el caso, no se proporcionan nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición adoptada en la anterior sentencia y ni siquiera se mencionan los fundamentos que llevaron a decidir como se hiciera.
¿Interpretaremos acaso literalmente «misma causa» para obligar a todos los litigantes a obtener sentencia del Alto Tribunal?, ¿cumpliremos así con nuestro deber de vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal?, ¿contribuiremos de este modo a tutelar la seguridad jurídica?
Las claras respuestas, en mi opinión, a estos interrogantes confirman el voto que emito.
El constitucionalista doctor Alberto B. Bianchi ha sostenido recientemente (14-04-08, su conferencia sobre el tema en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires) que -luego que el Alto Tribunal revocó la sentencia plenaria en Gauna, y dictó Villarreal y Obarrio el 04-03-08- lo que rige para todos los jueces, los de la Cámara Civil y de cualquier otro fuero, es la doctrina de la Corte. Y precisó que los jueces civiles de primera instancia, y aun los jueces de la Cámara Civil, no deberían seguir el plenario Obarrio, sino que deberían seguir lo que ha decidido la Corte Suprema, por la jurisprudencia tradicional de la Corte que arranca un poco más atrás de 1980, pero que en esos años resuelve «Cerámica San Lorenzo» (L.L. 1986-A-179) sosteniendo que, cuando ella se pronuncia sobre un tema que es doctrina constitucional o federal, ese fallo es obligatorio no solamente en ese caso sino que es obligatorio para todos los tribunales. Y, ante una pregunta, respondió textualmente respecto de la sentencia en «Gauna»: «Lo que la Corte deroga y revoca es la doctrina, no un plenario. Lo que se revoca es el plenario en sí mismo, ése es el punto. Y en este sentido creo que este fallo tiene razón, es decir, el plenario ya está revocado, si la Cámara lo quiere derogar bueno, será redundante, pero el plenario queda revocado».
Poco tiempo antes otro constitucionalista, el colega doctor Emilio Ibarlucía (Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema, L.L. 2007-E-1164) nos ilustraba diciendo que si no puede abordarse en un fallo plenario una cuestión de constitucionalidad, es evidente que cuando la Corte descalifica por arbitraria determinada interpretación de las normas aplicables, y avala la validez constitucional de éstas, el efecto que se genera es el mismo. Por lo tanto, un fallo plenario que ha sostenido aquello queda igualmente descalificado.
Y aún antes de Obarrio otro constitucionalista -supra recordado- como el doctor Germán J. Bidart Campos, nos enseñaba Realmente para el sentido común siempre hay escándalo jurídico en la jurisprudencia contradictoria; y lo hay con más gravedad e intensidad cuando tribunales inferiores se apartan de la jurisprudencia de la Corte; y lo hay todavía mayor cuando el apartamiento se produce en un fallo plenario; y lo hay de ribetes descomunales cuando el plenario es reiteración de otro anterior cuya doctrina ya ha sido rechazada por la jurisprudencia de la Corte. A estos niveles crecientes de escándalo jurídico se agrega el desconcierto y la inseguridad de los justiciables que no saben a qué atenerse, y el problema se multiplica por el dispendio procesal que se causa al que pretende obtener sentencia de Corte (Jurisprudencia de la Corte «versus» jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil, E.D. 125-648); tuvo ocasión de agregar poco tiempo después, aunque refiriéndose a otro fuero: 2. Hay algo elemental que no podía ser sino como fue, y que está muy bien: dar acatamiento a lo resuelto por la Corte en instancia extraordinaria (Un caso de acatamiento a un fallo de la Corte discrepante con un plenario: sus consecuencias, E.D. 139-412); ¡ojalá podamos repetir pronto lo último para nuestro fuero!
Héctor Eduardo Leguisamón que no había coincidido en que la doctrina plenaria estuviere suspendida, sí coincide ahora en la pérdida de su vigencia (La pulseada entre la Corte Suprema y la Cámara Civil con relación a la franquicia en el seguro del transporte público de pasajeros. La forma de desunificar la jurisprudencia uniformada en un fallo plenario ¿está vigente el plenario «Obarrio» y «Gauna»?, eldial.com, Suplemento Derecho Procesal, 31-03-08).
Detalla allí y me remito (las he trascripto en mi voto in re «Sylveyra Jorge Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A.» del 27-05-08, como también lo hace la Sala «E» en «Del Aguila»), las contingencias procesales acontecidas en la causa «Gauna» que finalmente dieron lugar al fallo de la Corte Suprema revocatorio de la misma sentencia plenaria y concluye «para dar una explicación lo más coherente posible del escenario provocado por el fallo de la Corte Suprema, necesariamente, tenemos que partir de la premisa que, por haber sido revocado, no está vigente el fallo plenario «Obarrio» y «Gauna».
Nos enseña el colega Ibarlucía (op. supra cit.) que si bien el artículo 303 del CPCC establece que la doctrina de un plenario queda sin efecto mediante una nueva sentencia plenaria, y es conveniente que esto último ocurra por razones de seguridad jurídica, las salas de la Cámara y los tribunales del fuero quedan liberadas de su acatamiento cuando la Corte Suprema, como en el caso, ha considerado a tal interpretación arbitraria y por ende inconstitucional.
Una vez más insisto en mi convicción que contraría el orden jurídico, también el lógico, sostener que de una sentencia plenaria revocada, y decidido el fondo del asunto en sentido opuesto por el Alto Tribunal, continúe emanando doctrina legal obligatoria (aunque los sistemas sean distintos en ambas jurisdicciones, ver considerandos 8 y 9 del voto del Dr. Roncoroni en sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires del 08-03-07, in re Fisco de la Provincia de Buenos Aires c Waltz de Luque, en LLBA, 2007-529, especialmente Más allá del peculiar carácter que tienen los fallos plenarios como fuente normativa, es claro que toda fuente se modifica cuando una de orden superior establece reglas incompatibles. Sería inadmisible pretender que un decreto no cambia aunque cambien las leyes y sostener su vigencia hasta que un nuevo decreto lo modifique. Ni siquiera una ley puede pretender permanencia ante una modificación de la Constitución que la coloque en clara contradicción con la nueva regla de orden superior; reitero aunque las normas legales aplicables en una y otra jurisdicción no sean iguales, los claros conceptos transcriptos sí son aplicables al tema que nos ocupa y preocupa).
No se puede mantener la incertidumbre -por quienes así, sin fundamento en mi opinión, lo sostienen- ni obligar -reitero- a los justiciables a recurrir a una tercera instancia, de resultado previsible (la doctrina consolidada por la reciente, reiterada y unánime -una sola disidencia formal- jurisprudencia de la Corte Suprema lo hace prever); se afecta a la Justicia toda, principalmente a las víctimas -a quienes se dice proteger- al dilatar considerablemente sus procesos, contribuyendo también a la saturación del sistema pues, no hay duda, aumenta la duración de los litigios.
Han sido descalificadas sentencias contrarias a su doctrina por la «autoridad institucional» que las sentencias de la Corte Suprema llevan generalmente consigo (Fallos; 25-364; 160:325; 183:409; 212:51 y 307:1094, 04-07-85 in re «Cerámica San Lorenzo S.A.», E.D. 115-323, con nota de Bidart Campos, Germán J.; L.L. 1990-B-421; 311:2023; 312:2187; causa «Di Mascio, Juan Roque», 01-12-88, L.L. 1989-B-417, con nota de Sagües, Néstor Pedro).
En algunos pronunciamientos de esta Cámara (v.gr. 22-11-07, Sala «C», in re «Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio», revocado por la Corte Suprema el 16-06-08, por segunda vez en el mismo expediente) se asigna hoy, como dije, un carácter casi «supraconstitucional» a la citada disposición del artículo 303 del CPCC; reitero que el 4 de marzo de 2008, al resolver la causa «Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro», decidió el Alto Tribunal que la circunstancia de que la doctrina aplicada en el pronunciamiento recurrido sea el resultado de una reunión plenaria del fuero, no permite apartarse de lo decidido por el Alto Tribunal en la misma causa (ver su nota, antes citada, de López Saavedra, Domingo M. La franquicia deducible en el contrato de seguros y su oponibilidad a los terceros: ¿El final de una historia?).
Destacan Fenochietto-Arazi (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1993, T I-1000) que ya al discutirse la ley 7055 el diputado Manuel B. Gonnet consideraba grave error buscar la obligatoriedad de la jurisprudencia por esta vía y que fueron muchas las voces de quienes así se pronunciaron, sosteniendo, por el contrario de los actuales pronunciamientos a que me refiero, la «inconstitucionalidad» (Couture, Eduardo J., Estudios, I-107; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, 4ª ed. Tea 1976, I-124; Sartorio, José C., La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, L.L. 96-799 y Deveali, Mario L. Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial, D.T., 1962-387).
Coincido con la Sala «E» que en la mencionada sentencia «Del Aguila» ha sostenido que la disposición legal que impide la revisión de la doctrina plenaria, salvo por una nueva reunión plenaria de la misma Cámara, no impide su consideración por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, amén de que «como resulta de la doctrina autorizada cercana al tiempo en que se dictó la ley 17.454- tal disposición estuvo más bien dirigida a evitar que se considerara la posibilidad de la caducidad de la vigencia de esa doctrina por el tiempo (ver Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y Comentado, Buenos Aires, 4(. ed. 1975, t. I, pág. 468; Sirkin, H. Eduardo (Caduca la obligatoriedad de los fallos plenarios? en E.D. 39-1139 del año 1971 y especialmente Fassi, Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2(. ed. 1978, pág. 754, n( 1723 y su nota 2 en la que reseña la jurisprudencia y la doctrina contradictoria sobre el punto anterior al año 1967), lo que llevó finalmente al dictado de una doctrina plenaria según la cual los fallos plenarios no pierden su vigencia por el mero transcurso del tiempo (15-07-77, in re «Kartopapel S.A.C.I. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires» en E.D. 74-322).

III – 9 – 3 – 1) Oponibilidad de la franquicia y la aplicación de la doctrina del plenario «Obarrio y Gauna» a otros supuestos
He omitido en el análisis precedente a las Salas «H» y «K» porque merecen tratamiento separado; han aplicado la doctrina de la sentencia plenaria a los supuestos en ella previstos (los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros), como lo hizo la Sala «H» (v.gr.: 06-03-08, «Diaz, María Mercedes c/ Empresa de Transportes Tte. Gral. Roca» -Gaceta de Paz del 26-08-08, aunque luego del 4 de marzo, omitiendo las sentencias dictadas por la CSJN y, según el texto del fallo, omitiendo también la aplicación del principio de congruencia; 27-06-08, «Cordone, Norma E. c/ Nudo S.A y otros», en este caso considerando insuficiente el valor moral de las sentencias de la CSJN).
Pero, además, han aplicado la doctrina de la sentencia plenaria a otros muy distintos supuestos.
Y ello a pesar que, en su último párrafo, la mayoría en «Obarrio» afirmó: «Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente dejamos sentado que la respuesta por la negativa dada a la cuestión a resolver, fijada por la Presidencia del Tribunal para este plenario, tiene en cuenta la exorbitante cuantía de la franquicia dispuesta por la autoridad de control para el seguro contra la responsabilidad civil del transporte público de pasajeros; no se cuestiona, fuera de ese alcance, el instituto jurídico de la franquicia que a priori o dogmáticamente se considera oponible al damnificado según los términos del art. 118 de la ley de seguros. Lo que está en juego, en el caso que analizamos, es la irrazonabilidad del descubierto previsto en las pólizas del sector asegurado que nos ocupa. Lo hacemos presente por elementales razones de certeza jurídica».
Sin embargo la Sala «H» ha considerado aplicable la doctrina plenaria:
1) a una limitación a la cobertura (la contribución por la aseguradora en las costas, gastos e intereses, hasta el 30 % del capital de la condena, estando el excedente a cargo del asegurado), no una franquicia, convenida en una póliza que cubría a una motocicleta, que había chocado con otra (06-09-07, «Petroni, Carlos Daniel c/ Padilla, Daniel Gustavo s/ Daños y Perjuicios» y «Padilla, Gustavo Daniel c/ Petroni, Carlos Daniel s/ Daños y Perjuicios», Doctrina Judicial n° 12 del 19-03-08);
2) en un reclamo por daños y perjuicios causados por la caída de un peatón en el pavimento, en un paso peatonal en vías férreas, absolutamente ajeno al transporte público de pasajeros en vehículos automotores al que se aplica «Obarrio», pero que constituye el único «fundamento» de esta condena (11-07-08, «Lugo, Fernanda c/ Transportes Metropolitanos Gral Roca»).
En otra sentencia (15-08-08, «Zapata, Joaquín Horacio c/ Transporte Sol de Mayo S.A.»; 21-08-08, «Bertadyn, Cristian Ariel c/ Grupo Línea 179 SAC») la Sala «H» ha afirmado que el hecho que las partes demandada y citada en garantía estuvieren representadas por el mismo letrado en el juicio, generaba una anomalía que compromete la garantía de defensa en juicio; ha dicho que el profesional representaba, en tal caso, intereses contrapuestos, y ha concluido que no puede la demandada apelar la decisión que aplicaba la doctrina plenaria, porque la beneficia, o al menos no la perjudica; al ser así, no hay agravio que atender, pues para que el recurso de apelación sea admisible debe haber un perjuicio irreparable que en los casos, concluyó la Sala «H» en los dos precedentes que individualicé, resulta inexistente para la parte demandada.
Reitero que en el sub lite las partes demandada y citada en garantía se han agraviado porque el sentenciante aplicó la doctrina del plenario «Obarrio y Gauna» y decidió la inoponibilidad de la franquicia a la actora; en la expresión de agravios de fojas 244/248 se presenta el mismo profesional por la parte demandada y su citada en garantía, de las que es apoderado.
En los precedentes de la Sala «H» se imputa la comisión del delito de prevaricato (Cód. Penal: 271) al letrado que así actúa; estimo -por el contrario- que el profesional, lejos de inconducta alguna, está cumpliendo sus deberes y honrando, por sí y en representación de sus mandantes, el cumplimiento de un contrato de empresa, mercantil, aleatorio, con una cláusula cuya inclusión en el mismo contrato era de carácter obligatorio, por Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación -B.O. 11-11-97-, ni siquiera entonces recurrida, u hoy declarada inconstitucional (conf. arts. 14, 16, 17, 18, 19, 28, 31 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; 499, 503, 504, 851, 853, 944, 1137, 1197, 1198 y 1199 del Código Civil; título preliminar, 8, incs. 5 y 6, 217 y 218 del Código de Comercio; 1, 5, 7, 15, 61, 109, 111, 116, 118 y 158 de la ley de seguros 17.418; 23, 25, 26, 33, 34, 58, 64, 67 y 85 de la ley 20.091; Resolución Nº 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, y concs.).
También estimo que los profesionales intervinientes cumplieron con sus obligaciones; a juzgar por lo expuesto en la sentencia de la Sala «H» -desconozco el expediente- representan a contratantes que no tienen intereses contrapuestos, sino que cumplen lealmente el contrato; ignoro -por ese desconocimiento del expediente- si dichos profesionales -en distintos hechos- u otros intervinientes en el expediente, han incurrido en la comisión del delito de prevaricato.
Hemos dictado sentencia en esta Sala el pasado mes de agosto en «Rippa Juan Blas c/ El Libertador SRL» en la que decíamos: «A fojas 73/74 se presenta la doctora (…) en representación de Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y contesta citación en garantía, denuncia condiciones del contrato de seguro, incluida su franquicia de monto superior al demandado, por lo que solicita se desista de la citación. A fojas 77 la actora, contestando el traslado de este pedido, desiste de la citada en garantía»; es un ejemplo, el citado «Arrua» otro, del desacertado criterio de la Sala «H».
Reitero que, en mi opinión y lamentablemente, no es solo nuestro Tribunal el que ha declarado que la franquicia convenida en la póliza es inoponible al actor. Lo han hecho otros.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (v.gr.: Sala «A», 20-07-06 in re «Barreiro Jorge Andrés c/ Transportes Metropolitanos Belgrano Sur SA»; 17-04-07 in re «Navais, María Adelita c/ Calveira, Norberto»; publicada la primera en L.L. 2006-E-141, con nota de Stiglitz, Rubén S., La franquicia exorbitante en el seguro contra la responsabilidad civil); este autor aplaude la solución que integra contextualmente el contrato, a pesar del título de la nota y a pesar que el monto de la franquicia que resulta del contrato integrado (mínimo del 1% de u$s 2.000.000) es aún mayor ¡más del 50%! al de $ 40.000 (del transporte público por automotor), que ha sido objeto de su crítica con calificativos de exorbitante, o de irrazonable (v.gr.: Oponibilidad del contrato de seguro a los terceros damnificados, L.L. 2006-F-973) y otros; también a pesar que el mismo autor nos habla de la Correspectividad entre la prima y el riesgo asumido (Derecho de Seguros, ed. La Ley, Buenos 2005, t. III, p.2).
Y en La Ley encontramos un comentario, diferente, a la misma sentencia «Barreiro» (2006-E-346, Castro Sammartino, Mario E. y Schiavo, Carlos, La franquicia en el seguro de responsabilidad civil del transporte público de pasajeros), en el que leemos, y ahora coincidimos: «En virtud a las características esenciales y que son propias de los contratos mercantiles aleatorios, debe aceptarse se mantenga la equivalencia proporcional de las prestaciones contractuales, aún aquellas que pudieran haberse establecido a favor de terceros. Por lo tanto no se puede imponer a una de las partes prestaciones adicionales no pactadas, ni establecidas originariamente en la reglamentación que establece justamente esas condiciones contractuales».
Aunque no se refiere puntualmente a contratos de seguros, como los que nos ocupan (además invocados por terceros) que -reitero- son de empresa, mercantiles, aleatorios, nos dice Roberto Moreno Rodríguez Alcalá (¿Contratos hechos por jueces? 4 1/2 sugerencias para evadir al juez cadí en la interpretación del contrato, en J.A., 2008-III, fascículo 5) que: «Quizás mucho más grave que el hecho notorio de que al contrarrestar la voluntad de las partes y suplantarla por la judicial se deslegitima al contrato, es que se produce un grave ataque a la seguridad jurídica -alma misma del contrato-. El contrato es el reino de la seguridad jurídica no por un capricho ‘liberal’ o ‘economicista’, sino porque al permitir a las partes hacer un ‘plan racional del futuro’, les concede beneficios y bienes (entendidos en sentido amplio ‘moral o ético’) valiosos que de otra forma no podrían alcanzar. La seguridad en el contrato es un imperativo o exigencia moral».
La Sala «K» (21-02-08, «Pereira, María Marta c/ Micro Ómnibus Ciudad de Bs. As. SATCI») ha resuelto la obligatoriedad de la doctrina plenaria de «Obarrio y Gauna», sin admitir los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ni aplicar las normas legales como son en ellos -y en este voto consecuentemente- interpretadas; insistió en sus fallos, antes del 4 de marzo de 2008, que el Alto Tribunal había dictado sus sentencias sin que ello implicara pronunciamiento sobre el fondo del asunto (claro que los primeros Villarreal y Cuello, aún la suspensión en Gauna, «significan pronunciamiento suficiente», en mi opinión); y la Corte el día indicado no solo se «pronunció» sino que agregó (en el último Villarreal) que la circunstancia de que la doctrina aplicada en el pronunciamiento recurrido sea el resultado de una reunión plenaria del fuero, no permite apartarse de lo decidido por el Alto Tribunal en la misma causa. Pero después del 4 de marzo de 2008 (15-08-08, «Moreno, Ana María c/ Monte Grande S.A. y otros», en eldial.com sup. Derecho Procesal, del 22-09-08) insistió -autocontradictoriamente- en idénticos conceptos y con cita -incluso- de esta misma sentencia (Pereira).
La Sala «K» nos recuerda, precisamente en el invocado Pereira, los argumentos esgrimidos por el voto impersonal de la mayoría en el fallo señalado, subrayando que fueron veintiocho los miembros que se expidieron sobre la inoponibilidad de la franquicia en el Acuerdo convocado, frente a la minoría, integrada por seis Señores Jueces de este Tribunal, que se pronunciaron en sentido contrario. Ese fue, efectivamente, el resultado de la votación efectuada en el Acuerdo Plenario celebrado el día 24 de octubre de 2006 al que habíamos sido convocados con el objeto de exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable, la interpretación de la ley en los términos del artículo 303 del CPCC, respecto de la siguiente cuestión:
«Si en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N( 25.429/97- es oponible al damnificado (sea transportado o no)»
El solo enunciado imponía la respuesta afirmativa (se trataba de aplicar una norma vigente que no podía ser declarada inconstitucional), pero veintiocho colegas «interpretaron» lo contrario; e «interpretaron» los artículos 61 (El asegurador se obliga a resarcir, conforme al contrato), 109 (El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato) y 118 de la ley 17.418 (La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro) condenando al asegurador y haciendo ejecutable en su contra la sentencia en una medida que excede tanto al contrato, que la prima -si se hubiere cubierto esta «pretoriana extensión»- sería casi del doble, como dijimos los seis jueces que integramos la minoría en «Obarrio»: «Afirma Atilio Aníbal Alterini («Las ideologías en el tratamiento de la limitación cuantitativa de la responsabilidad», Lecciones y Ensayos, año 2000, Nº 72/73/74) que en los seguros para el transporte público de pasajeros, en Capital Federal y Gran Buenos Aires, con una cobertura total de $ 10.000.000, el premio es de $ 7.900 anuales, que se reduce a $ 3.950 si se pacta una franquicia de $ 40.000 (el destacado nos pertenece). También estos cálculos resultan de las Resoluciones 24.833/96 y 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, entre otras».
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, antes y después del 24 de octubre de 2006 y del 4 de marzo de 2008, ha decidido reiterada y unánimemente (una sola disidencia formal) en el sentido propuesto por la minoría; creemos que si los veintiocho señores jueces que integraron la mayoría hubieren tenido por las normas citadas (de la Constitución Nacional, de los Códigos Civil y de Comercio, de las leyes 17.418 y 20.091, de las Resoluciones vigentes) similar apego al que hoy tienen por la norma inferior del artículo 303 del CPCC, el resultado del 24 de octubre de 2006 debió ser treinta y cuatro a cero; si no lo hubieren tenido entonces, pero sí después del 4 de marzo de 2008 y, especialmente, del 15 de abril de 2008, la lamentable doctrina «Obarrio» hubiere sido dejada sin efecto.
Finalmente también se recuerda en la sentencia «Pereira» de la Sala «K» que el derecho de daños ha evolucionado desde la responsabilidad civil hacia el acceso del damnificado a la reparación de daños, quedando pendiente el acceso al resultado económico de la reparación, el que ahora se concreta en el seguro obligatorio sin franquicia; decidido por los jueces -agrego- en contra de la ley y del contrato. Una vez más disentimos y no creemos que «ese» sea el modo de concretar tan compartida aspiración; la decisión de la actora-víctima en «Arrua» -que trascribo y comento en este voto- es un elocuente ejemplo, uno más, del desacierto; no me parece posible violar el deber específicamente asignado a los jueces por el artículo 34, inciso 5º, apartado e- del CPCC, de vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal, ni creo que debamos dejar de tutelar de la seguridad jurídica; por el contrario, la sanción de una ley de seguro obligatorio de automotores, como anhelamos, puede ser uno de los caminos posibles.
Pero la Sala «K» (25-08-06, «Canales Carpio, Julio Cesar c/ Benedit, Claudio Roberto y otros»), como la «H», además ha aplicado «Obarrio» a supuestos ajenos como lo hizo en este caso en que el actor sufrió lesiones en su pierna hallándose dentro de un local de la demandada; es decir una cobertura muy diferente a la del transporte público; declaró la inoponibilidad de la franquicia, sin siquiera sostener su «exorbitante cuantía» que fue «el» fundamento del voto mayoritario en «Obarrio», según trascripción precedente.

III – 9 – 4) Oponibilidad de la franquicia y las leyes 24.240 y 26.361 de protección del consumidor
Afirmamos en el voto de la minoría en «Obarrio»: «8. En cuanto a la efectiva aplicación de la ley 24.240 al contrato de seguro existen suficientes argumentos para ponerla seriamente en duda y así lo ha sostenido importante doctrina (v.gr. López Saavedra, Domingo, su ponencia en el Coloquio sobre Justicia y Seguros, organizado por la Academia Judicial Internacional – International Judicial, antes citado; Schiavo, Carlos Alberto, «El Derecho del Consumidor, los Contratos Aleatorios y el Contrato de Seguro», su ponencia en el curso del presente año 2006 para el Instituto de Derecho de Seguros Isaac Halperin del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal; Schwarzberg, Carlos, «Los seguros y la defensa del consumidor», en Sup. Actualidad de La Ley del 14-02-06, entre otros).
Se admite que hay opiniones contrarias (por ej.: Sobrino, Waldo A. R. Consumidores de Seguros: La Franquicia y su Inoponibilidad a la Víctima de un Accidente de Tránsito -Art. 42 de la Constitución Nacional; Art. 68 de la Ley 24.449 y Ley 24.240-, eldial.com). Empero, en los hechos ilícitos que dieron origen a las demandas en «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S. A. y otro s/ daños y perjuicios» y en «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios» no hay duda alguna que las víctimas de los accidentes de tránsito no son «consumidores» de los contratos de seguros celebrados entre las empresas de transporte y sus aseguradoras, ni los terceros no transportados -la doctrina plenaria los comprenderá- son «consumidores» de contrato alguno».
Por cierto que, entonces, no se había sancionado la ley 26.361 (publicada en el B.O. el 07-04-08).
Uno de los autores citados en «Obarrio» (Sobrino), se pronunció enseguida sobre la novedad legislativa (La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios, L.L. del 24-07-08) expresando que esta ley es un cambio importante de la normativa aplicable, para la resolución del tema que nos ocupa; lo considera el inicio de una historia, oponiéndose así a Domingo M. López Saavedra que había estimado a las sentencias del 4 de marzo (trabajo supra citado L.L. 2008-B-403) como el final de una historia.
Como antes dije, después del 7 de abril de 2008, en que se publicó la ley 26.361, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictó sentencias en similar sentido a las del 4 de marzo de 2008 (v.gr.: 08-04-08 in re «Ordoñez Matilde Clara c/ Ruiz Jorge y otros»; 22-04-08 in re «Bustamante, Beatriz Yolanda y otros c/ Ruiz Héctor Fabián y otro»; 29-04-08 in re «Monzón Delia Paulina c/ Expreso Caraza SA», «Kraizman Silvia Mónica c/ Transportes Automotores Luján SA» y «Alvarez Marcela Lorena c/ La Independencia SA de Transporte Línea 203»; 13-05-08, in re «Galligani Naciso Ascanio c/ Jadra Eduardo»; 03-06-08 in re «Trupp de Susselmann, Berta y otros c/ Velázquez, Aníbal Jesús y otros» y 12-08-08, in re «Hernandez Guillermo c/ Línea 60», «Sinewald Francisco José c/Empresa Tandilense SA» y «Routurou Rolando c/ Microómnibus Norte SA»); en todas ellas revocó la decisión apelada (que había aplicado la doctrina plenaria «Obarrio y Gauna») y decidió, en los términos del artículo 16, segunda parte, de la ley 48, que la franquicia prevista en el contrato de seguro celebrado entre la compañía de seguros y el asegurado es oponible al tercero damnificado, y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación.
Es decir que aún cuando coincidiéramos con Sobrino, que no coincidimos, habría que convenir que la respuesta afirmativa -dada nada menos que por el Alto Tribunal, en mi opinión y por lo expuesto- corresponde al interrogante de Lopez Saavedra y, como lo ha resuelto la Sala «E» de esta Cámara, con las sentencias citadas del 4 de marzo de 2008 debiera admitirse el punto final de una historia que, en mi opinión, no debió ser como fue y como, lamentablemente, todavía es.
Reitero que la Corte Suprema se ha pronunciado reiteradamente después de la publicación de la ley 26.361 (he individualizado diez sentencias) y si se aplicara esta ley, en la forma que lo expresa Sobrino, habría que hacerlo con su artículo 27, que incorpora el artículo 54 a la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, pudiendo admitirse entonces que hay cosa juzgada (que no lo es, en mi opinión, como lo dije y para la resolución del tema que nos ocupa).
Se refiere Sobrino a la reanalización de los fundamentos de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en «Cuello» (la del 07-08-07); tampoco asiste razón a su forzada argumentación respecto de esta causa pues, precisamente en ella, el Alto Tribunal dictó sentencia el pasado 18 de junio de 2008 (vigente la ley 26.361) admitiendo la franquicia prevista en el contrato de seguro como oponible al tercero damnificado y disponiendo que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación.

III – 9 – 5) Las reiteradas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la aplicación de su doctrina
Sabemos que los tribunales deben conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte Suprema, especialmente si son recientes y unánimes en casos similares -o con un voto formalmente disidente, como en estos supuestos- en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos: 307:1094; 311: 1644; 312:2007; 319:2061; 320:1660; 321:2294, 3201; 323:2322; 325:1515; 326:1138, entre muchos otros); de dichos fallos me permito la parcial trascripción de uno de ellos (312:2007, 26-10-89 in re «Pulcini»): «2)Que si bien las sentencias del Tribunal solo deciden en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas (Fallos 307:1094). Ello es así por cuanto por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Suprema tiene autoridad definitiva para la Justicia de la República (art. 100 de la Constitución Nacional y 14 de la ley 48, Fallos 212:51). 3) Que este deber de los tribunales inferiores no importa la imposición de un puro y simple acatamiento de la jurisprudencia de la Corte, sino el reconocimiento de la autoridad que la inviste y, en consecuencia, la necesidad de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas sometidas a su juzgamiento»
Desde su Proemio (en El efectivo cumplimiento de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La fuerza imperativa de sus pronunciamientos, Edit. La Ley, Buenos Aires, 2007) el doctor Carlos S. Fayt nos expresa que:
«Ningún tribunal, nacional o provincial, puede desconocer la legitimidad y validez de sus sentencias y no respetarlas. La potestad que la Corte tiene para conocer en un pleito, considerándolo propio de su jurisdicción, confiere al tribunal el deber de hacer cumplir las decisiones que en él recaigan.
«Estos principios fundamentales han sido reconocidos por la propia Corte e incorporados a su jurisprudencia, constituyendo una suerte de escudo tutelar en defensa de su supremacía. En consecuencia las sentencias de la Corte deben ser lealmente acatadas tanto por los particulares como por los organismos jurisdiccionales que intervinieron en las causas».
Esta Sala, por mi voto, así lo decidió en «Fara c/ Línea 71 S.A.» (20-03-07, L.L. 2007-B-676).
Los conceptos expuestos en «Fara» fueron ampliados en mi voto (25-04-08) en «Gonzalez Osuna Gerbacia Nimia c/ Empresa de Transportes Sargento Cabral SCA y otros», en estos términos:
«A su vez Daniel Guffanti, anotando el fallo plenario «Obarrio y Gauna» («Oponibilidad de la franquicia al tercero damnificado que invoca un seguro de responsabilidad civil por transporte público automotor», Revista del Derecho Comercial 2007-A-552) concluye que la forma dispar en que se han expedido sobre el mismo tema el plenario de esta Cámara y la Corte Suprema de Justicia de la Nación hace prever un evidente conflicto entre ambos órganos jurisdiccionales, como el que llevó tantos años saldar (…) Como en aquel momento, agrega, el tribunal inferior deberá aceptar la doctrina de la Corte Nacional para evitar un dispendio inútil de esfuerzo jurisdiccional, especialmente cuando ése es un objetivo claro del más alto tribunal de la Nación.
«Es lo que hizo, por ejemplo, la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza al dictar sentencia del 25 de junio de 2007 en «Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en J° 108.704/37.762 Pacheco Devia, Teresa c/ Fernández, Walter y ot. p/ d. y p. s/ inc. cas.», aún discrepando con lo decidido por el Alto Tribunal: «b) El tema de la oponibilidad de la franquicia al damnificado de un accidente provocado por un vehículo dedicado al transporte público de pasajeros ha dado motivo a posiciones encontradas en la doctrina y jurisprudencia nacional (…) IX. LA OBLIGATORIEDAD DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE FEDERAL. Tengo dicho en reiteradas decisiones que aunque el sistema argentino no se rige por la regla del stare decisis vertical, razones de buen orden y de seguridad jurídica aconsejan que los tribunales inferiores acomoden su jurisprudencia a la de la Corte Federal (ver, LS 366-181 publicado en LL 2006-E-557; 25/2/2004, La Ley Gran Cuyo 2004-328, 26/4/1988, JA 1989-IV-212 entre otros) (…) Sin embargo, sigo pensando que razones de orden, seguridad, paz y justicia, aconsejan no apartarse de una jurisprudencia que se estima estable. Lamentablemente, creo que no cabe otra solución que adherirse al criterio de la oponibilidad de la franquicia».
«También otros tribunales han aplicado, en casos similares, las decisiones de la Corte Suprema (v.gr.: CNCom. Sala «E», 04-12-07 in re «Rivero Castiñeiras María Dolores c Transporte Nueve de Julio SA» y 15-02-08 in re «Torelli de Francisco Ana Clara y otros c Bertolotti Luis Alberto y otro»)».
Y además de nuestra Sala «D» (v.gr.: «Fara», «Coulon») esta Cámara Civil así lo ha decidido en casos similares de oponibilidad de la franquicia (v.gr.: Sala «J», 05-07-07 in re «Weingarten c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza»).
Por otra parte esta misma Cámara Civil, desde la Sala «A» hasta la «M», ha resuelto reiteradamente: «En atención a los lineamientos brindados, y a fin de no generar un mayor dispendio jurisdiccional, disfuncional tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, en aras de la economía que debe ponderarse en cada uno de los procesos que corresponda conocer al órgano jurisdiccional, por la que debe éste velar con el propósito de evitar perjuicios derivados de dilaciones innecesarias a los justiciables, consideramos oportuno remitirnos a aquellos fundamentos y adoptar, en lo sucesivo, el temperamento del Supremo tribunal de la Nación como último intérprete de la Constitución Nacional. En esta inteligencia, por ser éste el criterio seguido por nuestro más Alto Tribunal, en aras de un elemental principio de economía que evite un inútil como innecesario dispendio de actividad jurisdiccional para los litigantes…» (Sala «A», 25-03-08 in re «Pasquinelli de Barberis c/ Fuentes»); «En este orden de ideas, con el fin de evitar un innecesario dispendio de actividad jurisdiccional, con fundamento en los principios de economía y celeridad procesal, resulta oportuno modificar en algunos aspectos el temperamento antes adoptado, siguiendo los lineamientos establecidos por el máximo Tribunal en materia de legislación de emergencia» (Sala «M», 12-07 in re «Rodriguez Raúl Omar c/ Giusti»), entre muchos otros.
La doctrina especializada más reciente ha expresado: «Los jueces inferiores deben sentirse obligados por la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esto contribuye a que el sistema sea previsible y coherente, consolida la tan mentada seguridad jurídica, permite tratar de igual modo los casos juzgados como semejantes, economiza esfuerzo y puede persuadir a la parte perjudicada de evitar la continuación de un litigio cuyo final, en principio, es opuesto a sus intereses» (Garay, Alberto F., Controversia sobre el control de constitucionalidad de oficio, en J.A. 2008-II sup. de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación); «En conclusión puede advertirse la existencia de una clara tendencia en la legislación de diversos países iberoamericanos que están regidos por sistemas mixtos, con raíces dentro de la familia del civil law continental europeo en el sentido de acentuar el rol político institucional de los Tribunales Superiores, entre otros mecanismos a través del reconocimiento de efectos vinculatorios a sus decisiones (Berizonce, Roberto O., Los efectos vinculantes de las sentencias emanadas de los Superiores Tribunales. Tendencias en el Derecho Iberoamericano, L.L. 2006-D-1077); Más allá de cualquier discusión al respecto, la Corte Suprema ha establecido una suerte de stare decisis acotado, afirmando desde antiguo que los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a ellos, muy especialmente tratándose de doctrina constitucional, careciendo de fundamentos las sentencias que se aparten de los precedentes de la Corte Suprema, sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar lo decidido por ésta como intérprete supremo de la Constitución.
Considero que se trata de una doctrina valiosa, que debe ser preservada por la Corte Suprema, particularmente en materia de interpretación constitucional. No se trata de reducir o limitar la independencia de los jueces inferiores, sino de evitar sentencias que exijan inútilmente su revisión por tribunales superiores. Algo perfectamente innecesario cuando existe una clara doctrina de la Corte en una determinada cuestión (…) La seguridad jurídica es una garantía constitucional porque sin ella no puede haber libertad ni convivencia armónica, ya que el hombre no podría conocer las consecuencias que deparará el gobernante para sus comportamientos. Ella disipa el miedo y las dudas en las relaciones sociales, permitiendo organizar la vida individual y social, sin quedar sujetos a la arbitrariedad y a los cambios normativos injustos, irrazonables e imprevisibles (…) Esperamos que el Poder Judicial pueda brindar una razonable estabilidad y previsibilidad a sus pronunciamientos, evitando convertir cada proceso en una aventura de resultado incierto (Laplacette, Carlos José, ¿Tiene importancia la doctrina de la Corte Suprema?, L.L. 09-09-08, el destacado me pertenece, y ¡también lo espero!).

III – 9 – 6) La sentencia plenaria «Obarrio y Gauna» y su revisiónReitero, como dije al votar en «Sylveyra», que sigo lamentando la doctrina plenaria del 13 de diciembre de 2006, con todas sus consecuencias, como lamento que el día 15 de abril de 2008 la mayoría de este Tribunal, en Acuerdo Plenario, no haya coincidido en dejar sin efecto la revocada sentencia que la estableció.
Revisar la doctrina plenaria, aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema a favor de la seguridad jurídica y la economía y celeridad procesales, ha sido requerido desde la mayoría de la doctrina, aún antes del pasado 4 de marzo (v.gr.: Aguirre, Felipe F. Seguro de responsabilidad civil: los límites de la prestación a cargo del asegurador y el plenario Obarrio, en R.D.C.O. año 40, 2007; Bianchi, Alberto B., De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema -una reflexión sobre la aplicación del stare decisio- en El Derecho Constitucional, 2001; Burgos, Osvaldo R., Oponibilidad de las franquicias al asegurado. El voto de la mayoría en el plenario Obarrio y un reciente fallo de Corte: preeminencia de la equidad o sujeción a las leyes, en Microiuris.com; Cracogna, Dante anotando la sentencia de esta Sala «D» en «Fara c Línea 71», Acerca de la franquicia en el seguro de responsabilidad civil del transporte público automotor de pasajeros, en R.C.yS., Año IX, Nº VII de julio de 2007, pág. 44 y en J.A., 2007-III, y en el estudio antes citado; Guffanti, Daniel anotando el mismo fallo plenario dictado en «Obarrio y Gauna», Oponibilidad de la franquicia al tercero damnificado que invoca un seguro de responsabilidad civil por transporte público automotor, Revista del Derecho Comercial 2007-A-552; Ibarlucía, Emilio Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema, en L.L. 2007-E-1164, ver también sus estudios Control de oficio de constitucionalidad. Algunas precisiones sobre su procedencia, E.D. 197-250, El control de oficio de constitucionalidad A propósito de los fallos «Banco Comercial de Finanzas S.A.» y «Cabrera», E.D. 209-1016, Sobre el seguimiento de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en El Derecho Constitucional, 2006; López Saavedra, Domingo M. anotando «Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio», en L.L. 2007-E-398, Franquicias deducibles: Su oponibilidad a los terceros en los seguros de responsabilidad civil; Quintana, Enrique José, La mayoría de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Fallo. Rebelión judicial o plenario. Controversia con la Corte Suprema con final abierto, en Rev. Derecho Com. y de las Obligaciones, 2007-A-789, y Plenario «Obarrio y Gauna», fallos de la Corte Suprema de Justicia y su doctrina, sentencia de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en «Fara, Teresa C.» y algunas consideraciones de interés, en sup. Derecho de Seguros de El Derecho del 24-10-07; Sagüés, Néstor Pedro, Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, E.D. 93-891; Schiavo y Castro Sammartino, Nuevamente sobre la oponibilidad de las franquicias. La doctrina de la Corte y el Plenario «Obarrio», L.L. 2007-B-676; Schwarzberg, Carlos ¿La aseguradora de responsabilidad civil puede oponer al tercero reclamante la franquicia pactada?, en sup. E.D. citado, ver también Las franquicias en los seguros, la libertad de contratar y las nulidades, sup. L.L. del 15-04-08; Soto, Héctor M. Las limitaciones del seguro de responsabilidad civil y su oponibilidad a los terceros damnificados, J.A., Lexis Nexis 2007-III-Fascículo 9, pág. 29); Villar, Gonzalo E., El valor de los fallos plenarios frente a la jurisprudencia de la Corte Suprema, J.A. 1993-IV-912, entre otros destacados especialistas).
Conocemos algunas opiniones contrarias que, en general, han prescindido, como dijimos y reiteramos, de las recientes, unánimes y concordantes decisiones del Alto Tribunal.
Los jueces no podemos desentendernos de las consecuencias que nuestras decisiones producen (Fallos: 234:482, 302:1293, 303:917, 310:267, 315:158 -verlo también en L.L. 1992-B-216 y E.D. 146-337, entre otros). Ricardo Luis Lorenzetti se refiere al análisis «consecuencialista» de la decisión judicial («Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho», Rubinzal-Culzoni Editores, 2006; ver también del autor «El paradigma del Estado de Derecho», en La Ley, suplemento especial 70 Aniversario, destacando, entre sus reglas, la autolimitación de los jueces al tomar decisiones para no afectar a los otros poderes del Estado).
Dije al comienzo de este apartado que sigo lamentando la doctrina plenaria del 13 de diciembre de 2006, con todas sus consecuencias.
Entre sus «consecuencias» podemos recordar que ha dado «fundamento» a las sentencias de las Salas «H» y «K» de esta Cámara antes citadas.
Otras de las consecuencias, ya lo dije, es la afectación de la seguridad jurídica, de la economía y celeridad procesales, como de la garantía constitucional de la igualdad establecida en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
He sostenido la relevancia del dictado de la reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (23-04-08, en causas C. 94.988, «Romeggio Belkis, Amanda c/ Alí, Claudio» y otras) en la que, por unanimidad, se hizo lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley disponiendo que la condena a la aseguradora lo es dentro de los límites de la franquicia fijada en las cláusulas del contrato de seguro.
Esta doctrina, obligatoria en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, nos lleva a la paradoja que allí, en la Provincia de Buenos Aires -donde ocurrieron los hechos que originaron «Obarrio» y «Gauna»-, la solución es la contraria que aquí, en la ciudad de Buenos Aires, donde fueron las normas «interpretadas» por los colegas de la mayoría, «interpretación» contraria a las decisiones en otras jurisdicciones de la República que aplican la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (v.gr. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, 25-06-07 in re «Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en Pacheco Devia, Teresa c/ Fernández, Walter», antes citada).
La extrema diferencia interpretativa entra la provincia y la ciudad de Buenos Aires ¿será el texto del artículo 171 de la Constitución de la primera? No lo creo pues si allí la manda constitucional es que las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados sean fundadas en el texto expreso de la ley, en toda la República rigen los artículos 31 de la Constitución Nacional y 15 y 16 del Código Civil. Y, especialmente en esta ciudad, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece en su artículo 122 como causa de remoción el desconocimiento inexcusable del derecho, coincidente así con el artículo 17 de la ley 26.080, en párrafo agregado al artículo 25 de la ley 24.937. El Alto Tribunal repite desde hace más de cien años que los jueces están obligados a aplicar la ley (Fallos 33:l62), descalificando por arbitrarias a las sentencias que no lo hacen como corresponde (Fallos: 314:1358, 315:928, 316:2138, 317:1271, 318:904, entre otros).
En la expresión de agravios se ataca la constitucionalidad del plenario «Obarrio y Gauna», que fundó la sentencia recurrida, por arbitrariedad. La forma en que propongo resolver hace innecesario extenderse más al respecto pues, de ser compartido mi voto, se revocará la condena a la aseguradora.

IV. Resumen, costas
Por lo expuesto reitero que voto por rechazar los agravios de la actora y admitir parcialmente los de la demandada y citada, modificando la sentencia recurrida: 1) en cuanto decide la inoponibilidad de la franquicia, haciendo extensiva la condena, entonces, a la aseguradora con los límites de su cobertura; 2) reduciendo a treinta mil pesos ($ 30.000) la compensación en concepto de incapacidad sobreviniente; 3) reduciendo a un mil doscientos pesos ($ 1.200) la suma fijada en concepto de lucro cesante; 4) reduciendo a setecientos cincuenta pesos ($ 750) la cantidad establecida en concepto de gastos por asistencia doméstica; si mi voto fuere compartido propicio imponer las costas de esta instancia, por el resultado de los recursos y el modo en que se resuelve, en el orden causado (arts. 68, 71 y concs. del CPCC), difiriendo la regulación de honorarios para después que se lo haga en primera instancia de acuerdo a lo decidido a fojas 224v. y no cuestionado.
En cuanto al ingreso de la tasa judicial (incidente 58.654/2007 que tengo a la vista), devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente (resolución de fs. 18 y ley 21.898)
Así lo voto.

La Dra. Ana María R. Brilla de Serrat dijo:
Adhiero al voto de mi distinguido colega preopinante en todo lo que propone respecto de los agravios en análisis, y asimismo en cuanto propicia disponer la oponibilidad de la franquicia a la actora, en virtud del principio de congruencia, reiteradamente respetado por este Tribunal.
No coincido, en cambio, con lo sostenido en los considerandos III – 9 – 2 y subsiguientes en torno a la ausencia de vigencia del plenario dictado por esta Cámara en autos «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros» y «Gauna Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro», tema respecto del cual senté mi posición al votar en el expediente «ARRUA, Oscar Adolfo c/DIAZ, Roberto Eduardo y otro s/daños y perjuicios», en sentencia dictada con fecha 14 de julio de 2008.
De todos modos, resulta inoficioso tratar la cuestión en estos autos, dada la forma en que se ha decidido.
Tal mi voto.

El Dr. Miguel Ángel Vilar dijo:
Adhiero al voto de la Doctora Ana María Brilla de Serrat

Con lo que terminó el acto. DIEGO C. SANCHEZ – ANA MARIA BRILLA DE SERRAT – MIGUEL ANGEL VILAR.

Este Acuerdo obra en las páginas nº a nº del Libro de Acuerdos de la Sala «D», de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 30 de setiembre de 2008
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede se RESUELVE: 1) rechazar los agravios de la actora y admitir parcialmente los de la demandada y citada, modificando la sentencia recurrida: 2) en cuanto decide la inoponibilidad de la franquicia, haciendo extensiva la condena a la aseguradora con los límites de su cobertura; 3) reduciendo a treinta mil pesos ($ 30.000) la compensación en concepto de incapacidad sobreviniente; 4) reduciendo a un mil doscientos pesos ($ 1.200) la suma fijada en concepto de lucro cesante; 5) reduciendo a setecientos cincuenta pesos ($ 750) la cantidad en concepto de gastos por asistencia doméstica;; 6) imponiendo las costas de esta instancia en el orden causado y difiriendo la regulación de honorarios para después que se lo haga en primera instancia. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente al ingreso de la tasa judicial. Notifíquese al señor Fiscal de Cámara en su despacho y a las partes por cédula y devuélvase.

Diego C. Sanchez, Ana María R. Brilla de Serrat y Miguel A.Vilar.