Dos fallos interesantes para tener en cuenta
– El primero de ellos trata sobre la responsabilidad de una empresa proveedora de de prótesis mamarias y la aplicación de la Tasa Activa en los intereses.
– El segundo fallo es muy importante porque trata de la inacción de un abogado en un proceso penal.
Daños y perjuicios. Rotura de una prótesis mamaria. Responsabilidad de la empresa proveedora de la prótesis. Daño moral. Intereses. Tasa Activa. Aplicación de doctrina fijada por el plenario “Samudio”.
“F., F.A. C/ M.S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
12/11/2009 – CNCiv. – Sala B
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de noviembre de
dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados:“F., F.A. c/ M.S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 489/495 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver::
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.GERONIMO SANSO -CLAUDIO RAMOS FEIJOO.
A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:
I. Antecedentes
La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 489/495, resolvió hacer lugar a la demanda promovida por F.A.F. y, en consecuencia, condenó a M.S.A. al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y costas.
Destácase que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 19/25. En esa oportunidad, la accionante relató que con fecha 17 de diciembre de 1996 la intervinieron quirúrgicamente a fin de colocarle un par de prótesis mamarias de solución salina; una de las cuales –pasados dos años de la operación-sufriera una deflación. Tal evento, precisamente,, fue el que le provocó los diversos daños y perjuicios que reclama en estos actuados.
II. Los agravios
Contra el referido pronunciamiento se alzaron la parte actora, expresando agravios a fs. 553/557, y la parte demandada, cuyas quejas lucen glosadas a fs. 560/565; piezas que no merecieran réplica alguna.
La emplazada sostuvo, en primer lugar, que no se encontraba acreditado en autos que la prótesis que invoca la actora fuera adquirida en M.S.A ni tampoco que -de ser así-su deflación haya sido producto de un defecto de fabricación. Asimismo, arguyó que había cumplido acabadamente con el deber de información a su cargo. Por otro lado, se agravió de las sumas que fueran concedidas en concepto de costo de cirugía futura y daño moral; como así también del modo en que fueran computados los intereses.
La pretensora, por su parte, cuestionó la tasa de interés aplicada al monto de condena.
III. Cuestiones a dilucidar. Límites en su estudio.
El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar: a) la atribución de responsabilidad por los hechos acaecidos, b) la procedencia y cuantía de los diversos rubros indemnizatorios que fueran materia de agravio y c) la tasa de interés aplicable y la fecha desde la cual debe hacerse efectiva.
Razones de orden metodológico imponen dar tratamiento, en primer lugar, a la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad. Ello es así toda vez que, en caso de darse favorable acogida al planteo interpuesto por la demandada, devendría abstracto el tratamiento de los restantes agravios.
Es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).
Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.
IV. La atribución de responsabilidad
IV.a. En primer lugar, cabe expedirse sobre el planteo incoado por la encartada referido a la falta de relación de causalidad entre el daño sufrido y la prótesis adquirida por la pretensora. Es que, según adujo en su expresión de agravios, no se encuentra comprobado en autos que la prótesis efectivamente colocada en la intervención quirúrgica analizada haya sido proveída por M.S.A. Veamos.
He de precisar, en primer lugar, que no resulta objeto de debate en esta Alzada que la accionante le compró a la emplazada unas prótesis Mentor de 225 cc, modelo 2630 (v. fs. 9); las cuales no fueran finalmente implantadas en su cuerpo. En efecto, del protocolo quirúrgico se desprende claramente que las prótesis insertadas eran unas Mentor de 250 cc, modelo 2635 (v. fs. 5/6).
Según surge de las diversas declaraciones testimoniales arrimadas al expediente -de profesionales de la medicina-, los cambios de prótesis al momento de la intervención quirúrgica resultan habituales. Entre ellas, cabe destacar la deposición de la Dra. P.E.A. quien manifestó que “muchas veces se envían diferentes medidas de prótesis para que en el momento del acto quirúrgico se evalúe la conveniencia de las mismas en relación al diámetro toráxico de la paciente”, que “probablemente…el cirujano eligió la adecuada”; que también era probable que “luego de adquirida la prótesis se decidió un cambio de volumen y no se le puede cobrar al paciente cuatro prótesis si se le coloca un par” (v. fs. 478. Ver, también, en coincidencia, la declaración testimonial del Dr. J.R.P. -fs. 359/360-y las manifestaciones del experto médico designado en autos -fs. 281-).
En consecuencia, tal como manifestara el juez de grado -lo cual no ha sido materia de discusión en esta instancia-, el hospital interviniente compraba a la emplazada prótesis para los pacientes bajo la forma de una estipulación a favor de un tercero o por un mandato tácito para que los médicos implanten la más adecuada. De ello cabe colegir que si la paciente ya había adquirido las suyas -como en el caso de autos-, la institución clínica tenía la posibilidad de devolver las que no utilizara.
Conforme al referido encuadre, la encartada arguyó que no se encuentra comprobado en el expediente que el hospital haya adquirido en M.S.A. las prótesis que finalmente se colocaran en el cuerpo de la pretensora; pudiendo haber sido éstas compradas a otro proveedor. Así, en su expresión de agravios, refirió que esta circunstancia surgiría de unos “supuestos remitos”; sobre los cuales omitió efectuar consideración alguna. Sin embargo, bien se podrá observar que son precisamente esos remitos, los que definirán la suerte adversa de este agravio. En efecto, a la luz de tales documentos, surge claramente la entrega por parte de M.S.A al Hospital de Clínicas -dirigidas especialmente al Dr. P., que atendía a la accionantede unas prótesis del modelo y volumen de las que le fueran finalmente colocadas en la intervención quirúrgica (v. fs. 12). A su vez, en el referido instrumento se consignó que las prótesis se entregaban para ser utilizadas en una intervención quirúrgica a desarrollarse el día 17/12/1996, con cargo de devolución -de lo que se infiere la intercambiabilidad que tenía a su disposición el cirujano actuante-. Para decirlo en pocas palabras, del remito se desprende la entrega de unas prótesis de las características de las que fueron colocadas a la accionante, para ser utilizadas en la fecha en que, precisamente, fue intervenida.
Así las cosas, ¿qué otra probanza podría haber anejado la pretensora para demostrar que la proveedora de la prótesis utilizada era M.S.A?. Ninguna. Teniendo a su disposición los remitos presentados, era la emplazada quien tenía a su cargo demostrar la eventual falsedad de ellos; que esas prótesis habían sido destinadas a otros fines, o devueltas; que el Hospital trabajaba con otros proveedores; etcétera. Y, desde luego, esta prueba brilla por su ausencia.
No caben dudas que quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, 2004, pág. 399). Este aserto, en suma, define la suerte de la apelación de la demandada en lo que hace a la provisión de la prótesis en sí.
En función de lo expuesto, considero que no debe hacerse lugar al agravio intentado por la emplazada en este aspecto.
IV.b. Resuelto el tema del origen de la prótesis, es menester referirse a la responsabilidad que le compete a la proveedora por los daños irrogados.
Claro está, que la cuestión de la responsabilidad que le cabe a M.S.A. en el caso debe dilucidarse a la luz de lo que prescribe el art.40 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor; norma que no sufrió modificación alguna a través de la reciente ley 26.361 (B.O. del 7/4/2008).
De la citada preceptiva se desprende que en los casos de responsabilidad por productos el deber de reparar tiene naturaleza objetiva. La ley no discrimina entre productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor o vendedor, siendo de igual naturaleza para todos ellos el factor de atribución de responsabilidad. Así, el vendedor que contrata directamente con el consumidor responde por vicio o riesgo, basándose su responsabilidad en la obligación de garantía o seguridad que le impone la carga de preservar al consumidor final del producto. Y aún cuando se argumente que es posible que el vendedor se exonere cuando el vicio de la cosa es exclusivamente de fabricación o de una manipulación en la que no tuvo ninguna intervención, o porque le resultaba imposible controlar la calidad del producto, lo cierto es que tales eximentes no surgen de la normativa legal en cuestión; dispositivo que prescribe la responsabilidad sin atenuantes ante el consumidor. Es que las eventuales acciones de regreso entre todos aquellos a los cuales la ley considera responsables, no es materia a desentrañar en estos autos (conf. CNCiv, Sala C, “L. L., M. Y. c. Medic S.A. y otros”, del 26/08/08, Llonline).
En definitiva, M.S.A. sólo podrá eximirse en el caso probando la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el cual no deba responder; aunque desde luego no podrá considerarse tercero al fabricante o cualquier otro que intervino en la cadena de comercialización del producto (Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, págs. 456/459; Wajntraub, Javier H., “Protección jurídica del consumidor”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2004, págs. 219/227).
En este contexto, destácase que el cumplimiento del deber de información por parte de la encartada -materia de debate en autos-en nada obsta las conclusiones arribadas (conf. arts. 2 y 6 de la ley 24.240). Es que aún cuando la pretensora haya tenido en su poder los folletos correspondientes -lo cual no ha sido debidamente comprobado-, dicha circunstancia no exime a la proveedora de la responsabilidad que le corresponde por los daños provocados por defectos de fabricación del producto; salvo, claro está, que se pueda acreditar que la causa de la deflación fue distinta.
La encartada, en su expresión de agravios, sostuvo que no se había valorado que podían ser motivo de la deflación -a raíz de lo informado por el Dr. P. a fs. 313-los traumas, pinchazos, relaciones sexuales violante o sadomasoquistas, traumatismos por accidentes de tránsito o aéreo, etc.
Sin embargo, en ese trance, era la misma emplazada quien debía probar la ajenidad del daño, y no pretender descargar sobre la víctima acreditar nada menos que hechos negativos, como sería probar que aquellas situaciones no habían tenido lugar. En consecuencia, al no quedar determinado cuál fue la causa que provocó la deflación, tal circunstancia no puede sino gravitar en contra de la emplazada quien -tal como se precisó-estaba obligada a destruir la presunción de causalidad que la responsabilidad objetiva le atribuye.
Como corolario de lo expuesto, no habiendo comprobado M.S.A. alguna de las eximentes de responsabilidad invocadas al contestar el escrito inaugural, ni tampoco la culpa de la víctima o, al decir del art. 40 de la ley 24.240, la ajenidad del daño, no ha de quedar otra alternativa que proponer a mis colegas que se confirme la sentencia de primera instancia en lo que a la atribución de responsabilidad se refiere.
V. La indemnización
V.a. En lo que refiere al costo de una cirugía futura, el juez de grado manifestó que, en atención a la experiencia general que le consta, debe fijarse la indemnización en la suma de $10.000. He de señalar que considero un tanto abultado el monto establecido.
Resáltase que el experto designado en autos rechazó un presupuesto de $5.000, toda vez que proponía cambiar ambas prótesis “por otras de gel de siliconas y realizar simultáneamente una mastopexia”. Sobre el punto, adujo que “si bien no hay objeción a esas intervenciones, debe señalarse que el objetivo de la actora es volver a la situación de simetría anterior; entonces, solamente se debe intervenir la mama izquierda, para retirar la prótesis desinflada y colocar otra prótesis igual a la previamente implantada”, y que “esta intervención se puede realizar perfectamente con anestesia local, con internación de horas, pues el bolsillo está hecho y el recambio es sencillo (tiempo quirúrgico estimado: 30 minutos) (v. fs. 310).
A tenor de lo delineado, teniendo en cuenta que la experticia fue realizada en el año 2000, que sólo debe insertarse una prótesis mamaria, y en uso de las facultades que me confiere el art. 165 del CPCCN, he de reducir el importe establecido por el juez de grado a $5.000. Así he de votar.
V.b. El magistrado de la anterior instancia fijó en concepto de daño moral la suma de $20.000; decisum que también motivara el agravio de la parte demandada.
Sobre la cuestión, he de destacar que en general se admite que para que estemos ante un daño de esta índole es indispensable que se trate de una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que constituye una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender; traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho.
Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales-es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).
Ahora bien, el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad;y al respecto es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que “no contiene más que lo subjetivo puro” (ver “Principios metafísicos del Derecho”, p. 13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873).
No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente–tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9° edición, Abeledo Perrot, 1997). En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por el accionante de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse–sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2° edición, Rosario, 1967). De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.).
Por supuesto que, a los fines indemnizatorios, no sólo se debe tener en cuenta las condiciones personales de la víctima al momento del evento, sino también evaluar los padecimientos de esta índole que razonablemente pudo haber sufrido a consecuencia del hecho dañoso. Al respecto, diré que en el caso la deflación de la prótesis produjo -tal cual surge de las fotografías de fs. 317/318-una asimetría evidente de las mamas de la pretensora; extremo suficiente como para provocarle un estado de angustia y malestar. En virtud de lo precisado, es que considero que la suma establecida por el magistrado que me precedió ($20.000) resulta ajustada para enjugar el daño sufrido.
VI. Intereses
Sobre la cuestión diré que en la sentencia de esta Cámara, en pleno, en los autos “Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/ Daños y Perjucios”, dictada el 20 de abril del corriente año, se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios “Vazquez, Claudia c/ Bilbao, Walter y Otros” (del 2-8-1993) y “Alaniz, Ramona Evelia c/ Transporte 123 S.A.” (del 23-32004), disponiéndose aplicar la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Por lo dicho, y en cumplimiento de la nueva doctrina plenaria, se propone al Acuerdo que al capital de condena de autos se le adicionen los intereses a la tasa referida, los que se computarán desde el evento dañoso y hasta el momento del efectivo pago.
VII. Conclusión
A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, modificándosela en cuanto al monto de condena, que pasará a ser de $26.363, con más sus intereses. Éstos se calcularán, desde el día del hecho y hasta el momento del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1era. parte, del CPCCN).
Los Dres. Sansó y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto: MAURICIO LUIS MIZRAHI.GERONIMO SANSO -CLAUDIO RAMOS FEIJOO.
Buenos Aires, noviembre 12 de 2009.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, modificándosela en cuanto al monto de condena, que pasará a ser de $26.363, con más sus intereses. Éstos se calcularán, desde el día del hecho y hasta el momento del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1era. parte, del CPCCN).
Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, difiérese la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 494 vta./495, así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada (conf. Art. 1 de la ley nº 24.432).
Notifíquese y devuélvase.
Fdo. MIZRAHI – SANSÓ – RAMOS FEIJÓO
Abogados. Inacción del profesional. Falta de impulso procesal en una causa penal. Daños y perjuicios. Daño moral. Reintegro de honorarios percibidos.
“S., R. A. Y OTRO C/ F. C., A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
25/09/2009 – CNCiv. – Sala M
En Buenos Aires, a los 25 días del mes de septiembre del año dos mil nueve,, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Carlos Raúl Ponce y Elisa M. Diaz de Vivar a fin de pronunciarse en los autos “S., R. A. y otro c/ F. C., A. y otro s/ daños y perjuicios” la Dra. De los Santos dijo:
I. Antecedentes::
En autos, R. A. S., por sí y en representación de su hija menor F. E. S., reclamaron a los letrados A. F. C. y V. E. A. el pago de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento de las obligaciones asumidas como profesionales en el proceso penal que se iniciara a raíz de un presunto abuso deshonesto sufrido por la nombrada menor.
A fs.151/156 se dictó sentencia, rechazando la demanda contra V. E. A., con costas a los actores vencidos y condenando a A. F. C.a pagarles a R. A. S. y a F. E. S. las sumas de $2.000 y $3.000 respectivamente, en concepto de daño moral (v. aclaratoria de fs.160), mas intereses a liquidarse a la tasa pasiva que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina y costas.
Apelaron el fallo los accionantes, quienes en su expresión de agravios de fs.191/194 cuestionaron el rechazo de la indemnización solicitada en concepto de daño psicológico y por reintegro de gastos de honorarios, como así también la cuantía de los montos fijados en concepto de daño moral, que estimaron exiguas. Asimismo, se agraviaron de la imposición de costas decidida por el rechazo de la demanda contra V. E. A.
A fs.199/200 V. E. A. contestó el traslado de la expresión de agravios del actor, solicitando su rechazo.
II.Daño económico (reintegro de honorarios profesionales):
La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión de reintegro de las sumas abonadas por el actor con fundamento en que, si bien se había probado que el demandado F. C.no había realizado actuación alguna en su carácter de letrado de los actores en la causa penal, los recibos de honorarios agregados a fs.7/9 respondieron a la obligación de seguimiento del proceso penal, de modo que no constituían un pago incausado, sino el precio correspondiente al “seguimiento” de las actuaciones.
El demandado impugnó tal interpretación afirmando que el dinero que entregó a F. C.fue el pago de los honorarios correspondientes a la tramitación de la causa penal, actividad que éste no realizó.
En mi opinión, asiste razón al apelante, pues si se tiene en cuenta que en las facturas de fs.7/9 se consignó que las sumas de $1.000, $820 y $500 fueron entregadas “a cuenta de honorarios por causa penal” (fs.7), en concepto de “gastos por trámite causa penal. S. F. s/ Abuso deshonesto” (fs.8) y por “causa penal s/int. de violación” (fs.9), respectivamente, tales imputaciones denotan que S. pagó esos montos en la creencia de que se correspondían con la actividad que su letrado estaba desplegando en las actuaciones penales. No cabe realizar otra interpretación ante la concreta imputación formulada por quien expidiera los aludidos recibos. Por otra parte, tal conclusión se corrobora con lo que resulta de la declaración del testigo Guillermo Medina (fs.75) y del testigo Jorge Frutos (fs.84), quienes confirmaron la hipótesis de engaño o estafa a que aludiera el actor, quien pagó por una actividad que no se realizó.
Asimismo cabe subrayar que el demandado no formuló presentación alguna en las actuaciones penales desde que fue contratado en el año 1997, hasta el momento en que el actor decidió prescindir de sus servicios en el año 2001, de modo que los honorarios percibidos por F. C.no se correspondieron con actividad profesional alguna y deben, por consiguiente, ser restituidos (conf. arts. 511, 512 y ccdtes. del Código Civil).
Por otra parte el demandado no produjo prueba alguna para acreditar las circunstancias que afirmó como eximentes de su obligación de reintegro de lo percibido (conf. art. 377 CPCCN). Vale decir, no probó que las sumas de dinero fueron recibidas “…como honorario para la exclusiva consulta y consejo profesional la suma de $1.500…” (fs. 29vta.) y “…$120 abonados a la Psicóloga Marta Susana Morano y $700 por 20 concurrencias del suscrito (a razón de $35 cada una) al Juzgado de Instrucción nro. 11…” (fs.30), de manera que no puede pretender que se asigne a los recibos una imputación diversa de la consignada -yendo contra sus propios actos anteriores–, ni que se tengan por acreditados los gastos a que atribuyó el pago de $820.
Debe aquí destacarse que las llamadas “reglas de la carga de la prueba” son, en realidad, parámetros decisorios, puesto que no sólo indican cuál de las partes debe probar tal o cual hecho en la litis, sino que también prescriben que, de no acontecer ello, el tribunal deberá resolver contra quien debía probar y no probó. Como sostenía Rosenberg (conf. Rosenberg, Leo, “La carga de la prueba”, trad. E. Krotoschin, Ed. Ejea, Bs. As., 1956, pág. 9, citado en De los Santos, M. A., “Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas…”, JA, 1993-IV-868), la teoría de la carga de la prueba es más bien la teoría de las consecuencias de la falta de la prueba.
En suma las reglas de la carga de la prueba cobran primordial importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez, debiendo en tal caso el tribunal fallar contra quien tenía la carga de probar y no probó.
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo acceder al agravio del actor y condenar al demandado al pago de $2.320 en concepto de reintegro de honorarios.
III.- Daño psicológico:
En punto al agravio de la actora sobre el particular, adelanto que coincido con lo decidido por la señora Juez de primera instancia.
Es que, como bien se expone en la sentencia de grado, la perito psicóloga designada de oficio destacó en su dictamen que los padecimientos psicológicos sufridos por el señor R. S. (trastorno de ansiedad por stress post- traumático crónico asentado sobre una personalidad de base depresiva, con rasgos y tendencias histero-fóbicas -v. fs. 99-) son consecuencia de su personalidad de base y producto de la situación que vivió su hija y que motivó las actuaciones penales por abuso deshonesto.
No se ignora que, tal como expresó la perito, la frustración ante la inacción del profesional elegido para patrocinarlo debe haber provocado alguna repercusión emocional en el actor, pero en esta Sala nos hemos pronunciado por la falta de autonomía del daño psíquico cuando el cuadro de angustias y padecimientos relacionados con el ilícito por el que se reclama no revisten una patología determinada que influya en el aspecto patrimonial (sin perjuicio de su valoración al cuantificar el daño moral). Sobre el particular no debe soslayarse que el actor S. destacó en su entrevista con la perito psicóloga BiE. que, pese al sufrimiento padecido por los hechos de autos, ello no incidió en su actividad laboral o gremial (v. fs. 96).
Por las razones expuestas propongo al acuerdo la confirmación de lo resuelto por la señora Juez “a quo” sobre el particular.
IV.- Daño Moral:
Luego de la reforma del art.522 del Código Civil por la ley 17.711, es admisible la reparación del daño moral contractual, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. De ello deriva que su reparabilidad debe consultar razones de equidad (conf. Borda, Obligaciones, T. I, nº 175) y para su determinación debe valorarse la medida del incumplimiento o fijarse conforme el prudente arbitrio judicial, tal como han sostenido numerosos fallos (conf. Belluscio-Zannoni, “Código…”, T. 2, pág. 731/733, comentario al art. 522 y jurisprudencia allí citada, íd. mi voto en “Ranieri, Agustín Alberto c/ De Tezanos Pinto, Manuel y otros s/ resolución de contrato” del 06/05/09 exptE. n°52252/04.
Desde tal perspectiva, y teniendo en consideración que se comprobó que el demandado no realizó ninguna actuación judicial tendiente a que avance la causa penal por abuso deshonesto, que durante el lapso de cuatro años los accionantes creyeron que el letrado estaba realizando las gestiones encomendadas tendientes a lograr aprehender y someter al proceso penal a quien presuntamente había abusado de la hija del coactor R. A. S., descubriendo finalmente que la actividad desarrollada en esos años fue nula, estimo adecuado elE.r la indemnización del daño moral decidida en la sentencia de grado y propongo fijarlo en $4.000 para F. S. y en $6.000 para R. A. S..
Para así decidir, he meritado que la inactividad del demandado ha provocado en el padre de la entonces menor una particular desazón y sentimientos de culpa y desvalorización frente a su hija (v. fs.96/100), pues fue el progenitor quien contrató los servicios del letrado demandado, haciéndose cargo dentro del contexto familiar del impulso de la persecución penal del presunto abusador.
V.- Costas por el rechazo de la demanda contra V. E. A.:
El actor se agravió de la imposición de costas decidida en la sentencia de grado por el rechazo de la demanda contra la Dra. V. E. A. pues, afirmó, que ésta era socia del Dr. F. C.y fue consignada como letrada patrocinante del actor en un escrito que se iba a presentar en la causa penal (v. fs.5). Tal circunstancia, desde la óptica del actor, constituye un dato relE.nte y objetivo que motivó que la incluyera como demandada en este pleito, razón por la que sostuvo que las costas por el rechazo de demanda con relación a ella, deberían ser soportadas en el orden causado.
Ahora bien, no encuentro razones que lleven a apartarse del principio que establece que deben imponerse al vencido, pues la simple creencia de contar con derecho a litigar, no basta para adoptar un criterio diferentE. Es que la razón fundada para litigar a que alude el art.68 del Código Procesal, contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio. Sin embargo ello no se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de la pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas (conf. C.N.Civ., Sala “E”, 03-12-03, DJ 23-06-04, 576; citado en Highton-Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T.II, pág.68, Editorial Hammurabi, 2004).
En autos no encuentro configuradas las aludidas circunstancias objetivas, pues mas allá de la pieza de fs.5 -que la letrada no suscribió y, por tanto, no puede atribuírsele-, el propio actor afirmó que A. no tuvo ninguna intervención en los hechos que motivaron este pleito, ni percibió suma alguna, pues el actor siempre fue atendido por el codemandado Fernández Caeiro.
Tampoco puede sostenerse su responsabilidad profesional sobre la base de la mera circunstancia de que esta “sería” esposa del demandado, ni que ésta estuviese en el estudio del Dr. F. C.cuando el actor concurría a las entrevistas. (v. fs. 18) si, como aclaró el propio actor, nunca tuvo participación activa en la actividad profesional por la que el actor contrató a Fernández Caeiro.
En síntesis, no encuentro en el caso razones para apartarme del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del CPCCN), por lo que propondré al Acuerdo confirmar la imposición de costas a la actora decidida en la sentencia de primera instancia.
VI.- Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo elE.r la indemnización concedida a R. A. S. a la suma de $8.320 y la correspondiente a F. E. S. a $4.000, con costas en ambas instancias al demandado vencido (conf. art. 68 del CPCCN), y con la salvedad de las costas relativas al rechazo de demanda respecto de V. E. A., que, conforme lo propuesto en el considerando V, deben ser soportadas por la parte actora en su carácter de vencida.
Los Dres. Carlos Raúl Ponce y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por análogas consideraciones al voto precedentE. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fE. Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. ConstE.
MARIA LAURA VIANI
///nos Aires, de 2.009
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia de primera instancia respecto de la indemnización concedida a R. A. S., la que se elE. a la suma total de $8.320 y la correspondiente a F. E. S., que se elE. a la suma de $4.000, confirmándola en todo lo demás que decide y fue materia de agravio. 2) Imponer las costas de Alzada en la forma explicitada en el considerando VI.. 3) A efectos de conocer en las apelaciones de fs. 159 y 171 deducidas por considerar bajos únicamente, los honorarios regulados en la sentencia de fs.151/7, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por su calidad, eficacia, extensión del trabajo realizado, resultado obtenido, etapas cumplidas, monto comprometido y pautas legales de los arts. 6, 7, 8, 19, 37, 38 y c.c. de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432.
En cuanto a la perito interviniente, se ponderará la naturaleza de la peritación realizada, calidad, importancia, complejidad, extensión y mérito técnico-científico de la misma, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (conf. art. 478 del Código. Procesal.).-
En consecuencia, respecto de los honorarios por la demanda a V. E. A. que fue rechazada: por resultar reducidos los honorarios regulados a favor de la Dra. Silvia N. León en su carácter de letrada patrocinante de la actora, por su intervención a fs.75, se los elE. a la suma de PESOS DOSCIENTOS ($200). Por ser reducidos los honorarios regulados al Dr. Pablo GuE.ra por su intervención como letrado por la misma parte, se los elE. a la suma de PESOS SETECIENTOS ($ 700).-
En cuanto a los fijados por la demanda a R. A. S., que fue admitida: por no resultar reducidos los honorarios regulados a favor de la Dra. Silvia N. León en el mismo carácter antes citado, se los confirma. Por ser reducidos los honorarios regulados al Dr. Pablo GuE.ra por su intervención como letrado por la misma parte, se los elE. a la suma de PESOS UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA ($ 1.650).-
Por resultar reducidos los regulados a favor de la perito psicóloga, Lic. E.ngelina BiE. por su informe de fs. 90/100, se los elE. a la suma de PESOS QUINIENTOS ($500).
4) Por la labor profesional realizada en esta instancia que culminó con el dictado de la presente, regúlanse por la demanda a V. E. A. que fue rechazada: los honorarios del Dr. Pablo GuE.ra en el carácter antes indicado en la suma de PESOS CIENTO SETENTA Y CINCO ($175) y los de la Dra. V. E. A., como letrada en causa propia, en la suma de PESOS DOSCIENTOS ($200). Y por la demanda a R. A. S., que fue admitida: fíjanse los emolumentos del Dr. Pablo GuE.ra, en la suma de PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA ($450; conf. art.14 de la ley de Arancel).
Regístrese, notifíquese y devuélvasE.
MABEL DE LOS SANTOS
CARLOS RAÚL PONCE ELISA M. DIAZ de VIVAR
MARIA LAURA VIANI
