Mala praxis médica. Responsabilidad médica. Impericia, imprudencia y negligencia de los profesionales actuantes para implementar una terapéutica de una infección secundaria.

Mala praxis médica. Responsabilidad médica. Proceso infeccioso posterior a una intervención quirúrgica. Prueba pericial médica. Impericia, imprudencia y negligencia de los profesionales actuantes para implementar una terapéutica de una infección secundaria a una artroplastía de cadera lo cual derivó en una sepsis severísima, con el compromiso del sistema nervioso central y posterior fallecimiento. Responsabilidad de la obra social. Responsabilidad civil frente a la pérdida de la vida humana. Gastos funerarios. Daño material. Daño psicológico. daño moral.

«B., G. Y OTRO C/B., A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS»
25/08/2011 – CNCiv. – Sala J

Buenos Aires, a los 25 días del mes de agosto de 2011,, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “B., G. y otro c/B., A. y otros s/ Daños y perjuicios”.-
La Dra. Beatriz A. Verón dijo::
1.– La sentencia de la anterior instancia (fs. 830/840vta.) hace lugar a la demanda entablada por G. B. y G. F. –esposa e hijo del causante-contra A. N. B., G. A. B., Sanatorio Bernal SRL y su citada en garantía Compañía Argentina de Seguros Visión SA y el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI).
Los extremos fácticos expuestos en la introducción a este proceso, que en apretada síntesis indicaré a continuación. A. F., afiliado al PAMI, en el año 1985 fue sometido a un reemplazo de la cadera derecha, y con posterioridad, a otras dos cirugías. A partir del año 1994 le fue practicado intervenciones quirúrgicas por los Dres. B. y B. y, atribuyen a la impericia de los mencionados profesionales las derivaciones funestas sufridas por F., entre otras: imposibilidad de deambular, continuación del foco infeccioso, embolia séptica, que culminó con su deceso el 24/5/97.
Contra la decisión alcanzada en la instancia de grado se alzan: la actora, los médicos A. N. B. y G. A. B. y PAMI; quienes expresan agravios a fs. 783/785 vta., fs. 787/794 y fs. 795/796 respectivamente. Corrido los traslados pertinentes fueron contestados, por PAMI a fs.797/vta., la actora a fs.798/806 y Sanatorio Bernal SRL a fs. 809/815.
Con el consentimiento del auto de fs. 825 quedaron las presentes en estado de resolver.
2.- Agravios.
La actora reprocha, la exigüidad del monto fijado para la reparación del daño moral, la tasa de interés impuesta y su cómputo.
Los Dres. B. y B., tachan de arbitraria la sentencia en crisis e impetran su nulidad. Remarcan, irregularidades que dicen cometidas por el perito médico desinsaculado, la ausencia de relación causal entre el acto médico y el daño sufrido por la actora y por último, califican de groseramente abultados los montos justipreciados en la sentencia.
PAMI por su parte critica, la responsabilidad atribuida, la desmesura de los montos fijados para enjugar los daños reclamados y la omisión de la consolidación de la deuda en el Estado Nacional.
Por razones de método pasaré a tratar la responsabilidad cuestionada.
3.- Responsabilidad.
La atribución de la responsabilidad, es cuestionada, por los médicos Dr. B. y Dr. B. y el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI).
3.1.- Los galenos impetran la nulidad del fallo. En primer lugar, reiteradamente se ha sostenido que “no corresponde declarar la nulidad de la sentencia si los vicios imputados a la misma pueden ser reparados a través del recurso de apelación sostenido por la parte” ( Alsina, H., Derecho Procesal, t. IV, pág. 248, n° 21; Fassi, S. – Yañez, C., Código Procesal Comentado y Anotado, t. I, pág. 410; Morello – Sosa – Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados, t. III, pág. 265, ed. Abeledo Perrot; ver mi voto in re “Fiori, Juan Carlos c/ Pérez Pardo, Juan Cruz s/ Resolución de Contrato”, Expte. N° 96.674/2006, del 21/9/2010; ídem, CNCiv. Sala “A” ED 69-394; Sala “B” ED 66-521; Sala “C” ED 65-201, Sala “L” ED 138-235, Sala “D” ED 137-541, entre otros).
No se cumple cabalmente, con las exigencias que impone la ley ritual en su art. 265 cuando -como en el caso de autos- la apelante desde fs. 888vta./889vta. transcribe piezas procesales anteriores, reiterando, fundamentos de la demanda o del alegato.
Para que la expresión de agravios sea procedente, el litigante debe seleccionar del discurso del magistrado aquél argumento que constituya la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión, y señalar punto por punto los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo. Es decir, deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (Ibáñez Frochman, Manuel “Tratado de los recursos en el proceso civil” Bs. As., 1969, pág. 152, Fassi, S. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” Bs. As. 1971, pág. 473; Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Prov. De Buenos Aires y de la Nación, Comentado y Anotado” T.III, pág. 351; Colombo, C.-Kiper, C. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado”, T.III, pág. 171/2; esta Sala, expte. nº2.575/2004 “Cugliari, A. Carlos Humberto c/ Bank Boston N.A. s/cancelación de hipoteca” del 1/10/09; expte. nº 7.153/2007 “Presa, César Dabel c/Silva, Néstor y otros s/daños y perjuicios” del 11/6/2010; expte. nº 66.672/06 “Medina, Julio César c/Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica y otro s/ Daños y perjuicios” del 01/7/2010; expte. nº 78.543/2004, “SADAIC c /AGEA SA s/ Cobro de sumas de dinero”, del 11/11/2010; expte. nº 43.601/2006.”Boykier, Salomón c/Pérez de Vallejos, Olivia s/ División de condominio”, del 03/02/2011; expte. nº 50.632/2003, “Cofre, Carlos Argentino c/ Davies, Julia Laura (su sucesión) s/ Prescripción adquisitiva”, del 17/02/2011, entre otros).
No es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, sino de efectividad en la demostración eventual error in judicando (Colombo, Carlos J.-Kiper, Claudio M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado”, T.III, pág. 172, ed. La Ley).
Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 del rito, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de la defensa en juicio, de raigambre constitucional.
De allí entonces, que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetivas y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esa manera, descalificarla por la injusticia de la resuelto (esta Sala, expte. nº 75.058/2000, “Peralta, Carlos Raúl y otros c/ Coronel Vega, Carlos Javier y otros s/ Daños y perjuicios”, del 11/5/2010; expte. nº 48.149/2004, “Chuviler, Sandra Beatriz c/ González, Manuel s/ Daños y perjuicios” del 27/9/2010, entre otros).
La expresión de agravios debe contener la seriedad y robustez jurídica, evitando confundir el ataque a la sentencia con un ataque individual a quien la dictara (Sirkin, Eduardo: “Algunas consideraciones sobre la “expresión de agravios”. Recaudos. Exceso en el lenguaje. Presentación. Jurisprudencia”, y “El alegato y la expresión de agravios en los procesos ordinarios. Finalidades y diferencias”).
A la luz de estos conceptos, rescato de los galenos el énfasis puesto para alcanzar la exención de responsabilidad y con ese fin remarcan: sus conductas diligentes, la falta de certeza de la relación causal entre el acto médico y el daño sufrido.
Considero, que no lo han logrado acreditar tales extremos.
3.2.- La atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte y la ciencia médica, de conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra, con la finalidad de obtener la curación del paciente, observando el mayor cuidado y diligencia y previsión, tanto en el diagnóstico como en el tratamiento (Mosset Iturraspe «Responsabilidad civil del médico» 1979, pág. 125).
Debo precisar que la base de la relación médico y paciente se sustenta en un acuerdo de voluntades mediante el cual el primero se obliga a suministrar sus cuidados al segundo, no poniendo lugar a duda que su base es contractual (conf. Bueres «Responsabilidad civil de los médicos» pág. 74; Bustamante Alsina «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 394, nº 1370; Llambías, Jorge Joaquín «Tratado de Derecho Civil-Obligaciones» T.IV-B, pág. 132, nº2822; Mosset Iturraspe, ob. Cit., pág. 97, nº2; Rezzónico, Luis María «Obligaciones», T.II, pág. 1514, Ghersi, Carlos “Responsabilidad de la prestación médico asistencial” págs.25 y sigs., entre otros).
Todos los facultativos prestan sus servicios profesionales no comprometiéndose a obtener un resultado, sino solo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, lograr la curación del paciente. Debe regir el principio de discrecionalidad, el cual se manifiesta en la libertad de elección que debe reconocerse al médico para la adaptación de los sistemas terapéuticos conocidos, a las particulares características y específicas reacciones de los pacientes sometidos a su tratamiento, soportando la carga probatoria a quien la invoca, con mayor motivo quien pretende una reparación y se basa precisamente en el mal desempeño del facultativo.
Es necesario atenerse a las previsiones del art. 512 del Código Civil, que contiene pautas fundamentales para la valoración de la culpa, y sin apartarse de los extremos del art. 902 del mismo cuerpo legal, que establece que cuando mayor sea el deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencia de los hechos (Mosset Iturraspe, Jorge en “Revista de Derecho Privado y Comunitario” “Derechos del paciente” 2010-3 ed. Rubinzal-Culzoni. “Deberes emergentes de la relación médico-paciente” pág.19; CNCiv., Sala «A», LL 1977-D,92; Sala «C» JA l158-III, 587; Sala «F» LL l979-C,19 ).
La carga de la prueba pesa en quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976-C,63; CNCiv. Sala «D», ED 95-302; esta Sala expte. Nº 79.403/98.”De Vicenzi, Norberto Agustín c/ Marenghi, Hugo y otros s/ Daños y perjuicios” del 20/8/2009, entre otros).
La prueba de la culpa del médico es indispensable y debe abonarse convenientemente, porque la tesis contraria podría estimular en demasía las demandas malévolas o extorsivas y poner en constante jaque a los facultativos obligándolos a probar a cada momento su diligencia, lo que no es aconsejable (conf. Esta Sala expte. 150.949/95, “Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J.M. Ramos Mejía y otros s/ Daños y perjuicios” del 4/06/2009 con el voto en primer término de la Dra. Marta del Rosario Mattera; expte. Nº 103.835/2001, “Carraux, Juan Carlos c/ Hospital Gral de Agudos Dr. Ignacio Pirovano y otros s/daños y perjuicios” del 04/9/2009, entre otros).
En la obligación de medios que debe prestar el médico, que consiste en un actuar diligente y prudente, el actor debe demostrar el incumplimiento de aquel que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia, puesto en evidencia ya sea, en la omisión de cuidado y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión y no sólo sobre el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente. Al médico le es exigible el cumplimiento de los principios y técnicas de su disciplina y la aplicación del mayor celo profesional en la atención del enfermo pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales (CSJN in re “Scauman de Scaiola, Martha y Santa Cruz, Provincia de y otro s/daños y perjuicios, del 6-7-99).
Si bien, esta Sala, en reiterados pronunciamientos, remarca que el profesional del arte de curar brinda obligaciones de actividad (de medios), ello no implica que no deba aplicar su saber científico y dirigir su accionar a procurar la salud del enfermo, en el contexto que le quepa actuar y conforme la dolencia que aquél le aqueje. Sin olvidar, que debe hacerlo con la prudencia y diligencia que las circunstancias requieran, así como implementando las reglas, los criterios terapéuticos aceptados, dado que cualquier imprudencia o descuido, adquiere, sin duda, peculiar gravedad (expte. Nº106479/2005.”Benítez, Eduardo Aparicio c/Sarrabayrouse, Juan Ignacio y otros s/daños y perjuicios” del 17/8/2010; íd. CNCiv. Sala “M” “C., I.B.c/B., A.M. y otro” del 31/3/2011 pub. En La Ley del 26/7/2011).
Como expuse en otros decisorios, la opinión de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (art. 386 y 477 del rito), pero cabe asignarles una importancia significativa sobre todo cuando -como en el sub lite- la materia sometida a peritación excede los conocimientos propios de un juez.
Cuando se trata de demandas por indemnización de daños y perjuicios originados en mala praxis la prueba pericial médica tiene una importancia prácticamente decisiva y relevante, porque es el experto quien asesora al magistrado sobre temas que normalmente escapan a su formación profesional (Highton, Elena I. “Prueba del daño por mala praxis médica” “Revista de Derecho de Daños”, nº5 “La prueba del daño”, pág. 91; CNCiv. Sala “H” “Campillo, Aldo Abel y otro c/Obra Social Personal de la Televisión y otros s/daños y perjuicios” del 6/12/2010, pub. En Gaceta de Paz del 17/5/2011).
Parto, así, del vapuleado estudio pericial practicado a fs.397/409. Allí, el Dr. Poitevin, en los antecedentes de autos, extrae de la H.C. y de las fichas de atención ambulatoria del Sanatorio Bernal, los estudios, tratamientos, intervenciones quirúrgicas a los que fue sometido el Sr. F., a cuya lectura remito (fs. 397/398).
Continúa, que desde 5/10/1992 y el 13/3/1997 fue asistido por el Dr. B., y que existe un registro de consultorio del 1/4/97 que figura “No concurre”. El paciente fue operado en dos oportunidades, en 1985 y 1986 y consulta por dolor en la cadera derecha, en el extremo distal de endoprótesis no convencional y que en la evolución de la ficha clínica de consultorios externos del Sanatorio Bernal, de fecha 10/3/93 se hace referencia a una probable infección en la prótesis, solicitándose un estudio de centellograma con galio, que se efectúa para diagnosticar una osteomelitis en casos dudosos, antes de efectuar algún procedimiento invasivo (fs. 398:1, 2 y 3 y fs.399:4).
Conforme a la constancia dejada por el Dr. B. en la ficha clínica no se consideró infectada la prótesis, ni surgen datos clínicos o de laboratorio que hagan sospechar de una sepsis protésica, pero tampoco descartarlo (fs. 399:6 y 7).
El 19/1/95 el Dr. B., según el protocolo operatorio, efectuó en el paciente un cambio del tallo femoral, se usó una prótesis de tallo largo, se detectó aflojamiento de la prótesis, fue ayudante el Dr. B. y un nuevo centellograma se pidió con posterioridad, pero no obra un informe sobre su resultado. De varias anotaciones se desprende dolor en el causante, su apaciguamiento. Con fecha 23/4/96 el Dr. B. hace referencia a “mala evolución, reabsorción ósea local”, indica aflojamiento séptico o aséptico, se solicita un nuevo centellograma. En la ficha clínica consta con fecha 9/8/96 “supuración de cadera derecha de varios días”.
Continúa, que las infecciones de prótesis en los reemplazo de cadera a largo plazo son más comúnmente por vía hemática, es decir por una infección interna. El paciente fue intervenido el 19/9/96, se le efectuó un retiro de prótesis y cemento, lavado con Pervinox y solución fisiológica, luego fue intervenido 12/3/97 y practicó una tolitte quirúrgica, curetaje del hueso y resección de tejido en mal estado, posteriormente, se realizó antibióticoterapia oral. No hay constancia de consulta a infectología después de la primera operación indicada, pero sí, con posterioridad de la segunda operación surge de la H.C. citación para control por consultorio de Infectología y Traumatología, y el registro siguiente a la segunda operación indicada figura “No concurre”.
A juicio del experto, con posterioridad a los actos quirúrgicos enunciados, requería internación inicial por unos días, inicio de tratamiento antibióterapico parenteral según antibiograma y eventual continuación en forma ambulatoria, según respuesta y evolución y con controles frecuentes (conf. Fs. 399, ptos. 7 a 15; fs. 400, ptos. 16, 20 a 26).
A los puntos de pericia de la demandada, responde que aún ante un centellograma óseo con galio negativo no es suficiente para descartar infección y que existen otros métodos como la punción para cultivo y antibiograma, que pueden realizarse para profundizar el estudio (fs. 403, pto.11) a fs. 404 indica –en base a la documentación- actos practicados, para concluir, que el Sr. F., después de haber sido intervenido en 3 oportunidades por reemplazo y recambio de cadera, tenía muchas probabilidades de desarrollar infección postoperatoria (fs. 408).
En la impugnación que los médicos demandados formularan a fs. 423/434, donde primordialmente a la conducta del causante -abandono de la antibióterapia y la falta de consulta infectológica- atribuyen las consecuencias reprochadas. El experto contesta a fs. 448/450 manteniendo los términos de su estudio y remarcando que “la antibióticoterapia oral y no orientada específicamente a un germen determinado por antibiograma, es insuficiente para el tratamiento de una infección prótesis. El standard actual es: tratamiento endovenoso prolongado (mínimo 8 semanas) y con antibiótico elegido previo antibiograma. Ello no consta en autos que se haya realizado” (fs. 450, pto 6). A lo cual se agregan las precisiones de fs. 461/464, donde el experto concluye “que en el caso de autos no se cumplieron adecuadamente todas las reglas del buen arte de curar” (fs. 463, pto.3), la posterior contestación a la impugnación de los galenos a fs. 479/480, los contundentes términos del alegato (fs. 814/822), de la expresión de agravios y a fin de aventar toda duda, en esta instancia se hace lugar al reclamo de los apelantes y fueron remitidos los autos al Cuerpo Médico Forense (conf. Fs. 926), medida no fue autorizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fs. 972).
Ante el fracaso apuntado, y a fin de cumplimentar la medida para mejor proveer dispuesta, fue designado un nuevo perito médico, Dr. Oscar Marcelo Bases (fs. 974), quien lleva a cabo su cometido a fs. 986/1002 –previo anoticiamiento formulado a fs. 976-, impugnado por los médicos apelantes a fs. 1045/1054 vta. Y contestado por el profesional desinsaculado a fs. 1031/1038.
El Dr. Bases coincide con el Dr. Poitvin que fue inapropiado tratamiento al que fue sometido el Sr. F.. Así, el minucioso estudio -para los detalles remito a su lectura- extrae de la HC 4662 del Sanatorio Bernal: a) que el 19 de septiembre de 1996, se le realizó la extracción de la prótesis de cadera. B) que el 20 de septiembre de 1996, se le indicara ATB Ciriax 500 mg cada 12 horas. C) que los días 21, 22 y 23 de septiembre de 1996, continuara con igual plan de antibióticos…el paciente recibió el antibiótico Ciriax 500mg cada 12 horas por vía oral, siendo dado de alta el 24/9/96 a posteriori de la cirugía realizada el 19/9/96 por los Dres. B. y B. con el Diagnóstico principal de “Ablación de prótesis de cadera. El protocolo además dice “SE EXTIRPA FÍSTULA…”. EN ESTA CIRUGÍA NO SE REALIZARON LOS CULTIVOS ÓSEOS Y DE TEJIDOS QUE SE DEBERÍAN HABER REALIZADO, YA QUE SE CONSTATÓ LA PRESENCIA DE UN FÍSTULA, O LO QUE ES LO MISMO, DE UN FOCO INFECCIOSO ACTIVO. ADEMÁS, EL SR. F. FUE MUY MAL MEDICADO CON ANTIBIÓTICOS POR VIA ORAL???, COMO LA CIPROFLOXACINA, y/o EL CEFACAR, CUANDO LA INDICACIÓN ES DE 6 (SEIS) SEMANAS DE ANTIBIÓTICOS POR VÍA ENDOVENOSA…”.
En la respuesta siguiente, con la contundencia del estudio anterior expresa “EN REALIDAD, SU OSTEOMELITIS FUE PESIMAMENTE TRATADA CON VIAS DE ADMINISTRACION Y DOSIS, NO ADECUADAS”. (fs. 999).
Continúa explicando los pasos seguidos y finaliza que desde el punto de vista infectológico, “se cometieron errores indubitables, que denotan una total IMPERICIA, IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA de los profesionales actuantes para implementar una terapéutica de una infección secundaria a una artroplastía de cadera, lo cual derivó en una sepsis severísima, con el compromiso del sistema nervioso central del Sr. F. y su posterior fallecimiento” (fs. 1001 vta., pto. A). Lo cual acaba que, no hubo patologías previas que actuaran como causal o concausal, “las cirugías de cadera previas realizadas al Sr. F., no guardan ningún tipo de nexo de causalidad con la infección posteriormente adquirida” (fs. 1001vta., pto.b), que robustece la presentación de fs. 1031/1038.
De ninguna manera, el escrito de fs. 1045/1054 permite apartarse de las conclusiones allegadas por el experto.
R ecuerdo que, no es dable admitir cualquier clase de impugnación, sino aquellas que se funden objetivamente en la incompetencia del experto, en errores o en el uso inadecuado de los conocimientos técnicos o científicos en los que pudiese haber incurrido. La impugnación debe constituir una «contrapericia» y, por ende, contener también como aquella una adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en los que se la funde, por lo que no puede ser una mera alegación de los pareceres subjetivos o de razonamiento genéricos del contenido del dictamen que ataca.
De tal manera, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y científicos, y concuerda con los demás elementos de ponderación arrimados al proceso, la sana crítica aconseja -en principio- que frente a la imposibilidad de oponer argumentos de igual naturaleza y de mayor peso convictivo, se acepten sus conclusiones (esta Sala in re expte. Nº 115.605. “Elefteriu Zonca, Eduardo y otro c/Consorcio de Propietarios Bolivar 1867/69/75/87 s/daños y perjuicios” del 4/6/2009; expte. Nº 32.650/2005, “Sánchez., Romina Mabel c/ La Mediterránea SA y otro s/ Daños y perjuicios” del 10/9/2009; expte. Nº 34.502/2007, “Perkele, Alejandra Catalina c/ Birriel, Luis Alejandro y otros s/daños y perjuicios” del 31/8/2010; expte. Nº114.916/2003. “Ghiorso, Elsa Noemí c/ Pérez, Héctor Oscar y otros s/ daños y perjuicios” del 17/2/2010; expte. Nº 94.778/1999, “Colombo, Jorge Raúl c/ Nellem, Jorge Federico y otro s/ Daños y perjuicios” del 10/12/2010; expte. Nº 29.511/2005, “Galarza, Diego Nicolás c/ Figueroa, Marta s/ Daños y perjuicios” del 25/05/2010; expte. Nº 95.392/2004, “Lioni, Fernando J. c/ Vaccaro, G. y otros s/daños y perjuicios” del 02/3/2011, entre otros).
Por ello, teniendo en cuenta los dictámenes coincidentes, propongo mantener la responsabilidad atribuida en la instancia de grado.
3.2.- PAMI.
Esta obra social cuestiona la responsabilidad impuesta, destacando esencialmente, que ha puesto a disposición del Sr. A. F. todos los medios necesarios para satisfacer los requerimientos sanitarios y médicos.
La responsabilidad emergente de la relación médico-paciente cubre no solo al médico, que interviene en la asistencia del paciente, sino a sus auxiliares y también a las instituciones en que se presta el servicio y aquellos que contrata el servicio de un sanatorio para la atención de sus afiliados, ya sea, encuadrando la responsabilidad de los organismos intermedios como una estipulación a favor de terceros o bien, como obligación de garantía propia del contrato de asistencia médica.
La responsabilidad de la obra social respecto de los afiliados que utilizan los servicios médicos que aquélla brinda no surge de la violación de un deber genérico de no dañar, sino de incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida.
Es decir, existe una obligación tácita de seguridad por parte de las obras sociales por la eficiencia de los servicios médicos contratados y que ellos deben contar con todos los medios humanos y técnicos-científicos que le permitan prestar adecuadamente las prestaciones concernientes a la salud de sus afiliados. En igual orden de ideas, resulta indudable que no puede de manera alguna imponerse al paciente la carga de verificar las condiciones en que se dispensan los servicios médicos o la idoneidad de los profesionales de la medicina actuantes en cada establecimiento que fuera contratado por la Obra Social de que se trate, dada la modalidad del cumplimiento de la obligación de prestar cobertura al afiliado (esta Sala, expte. Nº 61.923/06, “Tiratel, Osvaldo Francisco c/Obra Social de los Trabajadores de las Empresas de Electricidad y otros s/daños y perjuicios” del 9/08 /2011 voto preopinante de mi distinguida colega Dra. Zulema Wilde, Sala “D” “Villafañe, A. y otros c/Instituto de Obra Médico Asistencial y otros s/daños y perjuicios” del 23/3/2000; Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J. “Tratado de la Responsabilidad Civil” 2º edición actualizada y ampliada, ed. La Ley, T.IV pág. 1285 y sigs.).
Es por ello, que propongo mantener la responsabilidad impuesta en la instancia de grado, que se hará efectiva en los términos que impone el art. 91 de la ley 25725, no resultando un agravio atendible, atento a la naturaleza imperativa de la consolidación, el defecto en su alegación o en la mención normativa.
4.- Rubros.
4.1.- Los médicos demandados, reducen a las siguientes expresiones sus reproches en torno a los montos indemnizatorios: “También debemos agraviarnos y consecuentemente impugnar por resultar arbitraria, ilegítima, incausada y completamente improcedente a la par groseramente abultada, los montos de la sentencia” “Los agravios sustentados supra así lo acreditan” “Ello implica la expresa impugnación de todos sus rubros” (fs. 893 vta.párrafos octavo, noveno y décimo).
Tales términos, no reúnen mínimamente las exigencias del art. 265 del rito y que fueron enunciados en el considerando 3.1, por tanto, solo corresponde aplicar la consecuencia que prevé el art. 266 del mismo cuerpo legal.
4.2.- Gastos funerarios.
Fue fijada la suma de $1.500 (50% para cada uno de los actores) para dar satisfacción a este reclamo.
PAMI sostiene que como es de público y notorio abona estos gastos conforme parámetros habituales y la suma objeto de la condena con más los intereses superan con creces los valores actuales.
De lo expresado se desprende que el agraviado no prestó el servicio funerario y sustentado en los conceptos que la juez a quo volcara a fs. 838 in fine/vta., a la luz de la normativa contenida en el art. 165 del rito, propongo confirmar la suma presupuestada.
4.3.- Daño material.
La instancia de grado justipreció este concepto en la suma de $45.000 a favor de la esposa y $20.000 a favor del hijo.
PAMI critica la falta de registros contables que determine este perjuicio, basado en los dichos de testigos y presunciones del perito contador.
Si bien este tema puede ser enfocado desde distintas perspectivas, en el presente caso se considerará únicamente el rol de la responsabilidad civil frente a la pérdida de la vida humana.
Desde esta óptica, la valoración de la vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquéllos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía. Este daño (arts. 1084 y 1109 del Cód.Civil) constituye un daño patrimonial indirecto pues recae sobre aquellos bienes patrimoniales que el bien personal (vida humana) habría hecho obtener al sujeto, e indudablemente se trata de un perjuicio cierto en la medida que se ha frustrado una probabilidad suficiente de beneficio económico (conf. Mayo, Jorge, A., “El valor económico de la vida humana y otras cuestiones “, LL 1988-B-65).
Es decir que -como acertadamente sostiene Bustamante Alsina- el objeto de la indemnización es la “chance” misma en cuanto expectativa patrimonial a obtener un beneficio de resultado incierto (aut. Cit., Teoría general de la responsabilidad civil, Ed Abeledo Perrot, pág. 153).
En tal inteligencia, se entiende que para la fijación del resarcimiento deben valorarse en relación con la víctima diversas circunstancias, como ser entre otras cosas, su capacidad productiva, su edad, sus ingresos, su profesión, su sexo, su vida probable, sus condiciones personales y con relación a el o los damnificados por el fallecimiento deben considerarse la asistencia que recibían, sus edades, sus necesidades asistenciales, sus sexos y también su vida probable.
Además de los parámetros de fijación reseñados precedentemente deben tomarse en consideración para la fijación del quantum no el promedio de vida vegetativa sino el de “vida útil” desde el punto de vista productivo y el quantum de las ganancias que la víctima destinaba a quienes accionan, ya que desde luego no cabe computar los ingresos que destinara -en el caso- a su propio sostén. Deben tenerse en cuenta -asimismo- las alteraciones u oscilaciones previsibles en las ganancias fruto de la capacidad laborativa de la víctima y de la dinámica de la actividad que estaba desempeñando (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por Daños, t. 2•, pág. 180 y numerosa jurisprudencia allí citada).
En la especie, entiendo que encuentra andamiaje el reclamo con respecto a la Sra. G. B., que en base al apoyo normativo invocado a fs. 838vta in fine, corresponde mantener el monto indemnizatorio fijado a su favor.
Ahora bien, con respecto al hijo mayor de edad, la indemnización por el deceso del progenitor ha de guardar relación con el deber que en vida tienen de alimentarlos. Si bien en algunos casos –depende las circunstancias- puede resultar viable, en la especie no corresponde pues no se ha acreditado que G. F. (nacido en 1974) recibiera ayuda o aporte económico por parte de su padre fallecido.
En efecto, no se encuentra acreditado que el progenitor debiera atender por alguna circunstancia -sea incapacidad temporal o permanente o estado de necesidad- a la subsistencia del accionante, razón por la cual corresponde receptar favorablemente el agravio formulado, y desestimar la indemnización con respecto a este coactor (cfr. Belluscio, Código Civil comentado, anotado y concordado, comentario al art. 1085 por Aida Kemelmajer de Carlucci).
4.4.- Daño psicológico- Tratamiento.
Se fijó la suma de $12.000 a favor de la esposa y $4.000 a favor del hijo.
PAMI destaca que para su determinación no se tuvo en cuenta los factores personales de base de cada uno de los actores, por ello, reputa elevada la suma presupuestada para reparar el daño y su tratamiento. Concluye, peticionando el rechazo del rubro.
La sentencia en crisis ajustadamente echó mano a la experticia de fs. 630/632 y ampliación de fs. 713. De lo cual se desprende que la Sra. B. padece una “depresión neurótica de grado 3” que le ocasiona una incapacidad del 40% y con respecto al Sr. F. sufre una “neurosis de angustia de grado 2” que representa una incapacidad del 15%. También, de su texto se extrae que la minusvalía descripta guarda relación causal con el hecho generador del presente proceso.
Cuando, como en el caso, el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar.
Así lo sostiene nuestra Corte Suprema: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado, a razón de una sesión semanal durante un año, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).
La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.
Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable” (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985; C.N.Civ., esta Sala, 16/2/2010, Expte. Nº 76.361/2004, “Slemenson, Héctor B. c/ Antonini, Delia O. s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 30/3/2010, Expte. Nº 69.932/2002, “Ledesma, Ramona Graciela c/ Acosta, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios”).
En virtud de ello, es imprescindible recurrir a la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro (art. 165 del Código Procesal), tomando en consideración todos los aspectos de la cuestión. Entiendo que se configura en el caso el supuesto clásico previsto en el art. 165 tercer párrafo del Código Procesal, al disponer que la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto.(Conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/12/09, expte. Nº 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios” idem; 27/8/2010, expte. Nº 34.290/2006 “Fridman, Hernando c/ Escalada, Héctor Daniel y otro s/ daños y perjuicios”; 27/8/2010, expte. Nº 37.541/2007 “García, José Luis c/Transportes Automotores Riachuelo SA s/daños y perjuicios”, del 29/3/2011).
La necesidad de tratamiento, basado en la experticia, fue claramente expuesta por la juez de grado (fs.840). En uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, propongo, mantener las sumas presupuestadas a favor de ambos actores, para enjugar el daño psicológico y su tratamiento
4.5.- Daño moral.
Se fijo por este concepto la suma $30.000 para la Sra. B. y $20.000 para G. F..
La actora, efectúa un compendio de los padecimientos del causante y de los propios, a la luz de los cuales, reclama la elevación del monto presupuestado.
Entendiéndose por daño moral la modificación disvaliosa del equilibrio espiritual del sujeto a raíz de un hecho antijurídico, la sola turbación de un derecho de la personalidad es «daño moral» y con ello, sin más, nace el derecho a la reparación (Conf. Brebbia, Roberto «El daño moral», pág. 57 y sigts. Rosario 1967).
Si bien el dolor por la pérdida del esposo y del padre no requiere prueba ni es mensurable económicamente, es necesario tener en cuenta ciertos aspectos de la relación que se da entre los cónyuges, y entre padres e hijos mayores, para determinar si corresponde establecer un monto diferente de indemnización. Además del dolor sufrido por el hecho de la muerte, acerca del cual no es posible efectuar análisis o distingos, en el caso de la viuda se suma la lesión a bienes extrapatrimoniales consistentes en la pérdida del interlocutor permanente, el compañero de vida, al sujeto con quien se comparte dificultades y las angustias no sólo de la vida propia sino de las que se observan en la vida del hijo. Hay ciertos bienes de carácter extrapatrimonial, vinculados con el sentimiento de seguridad, certeza sobre el futuro, y de responsabilidad respecto del grupo familiar, que debe tenerse en cuenta al momento de establecer la indemnización por daño moral.
Cabe pronunciar en este rubro un juicio prudencial (art. 165, Código Procesal), toda vez, que son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero un detrimento de tal naturaleza, razón, por la cual ha de procurarse que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual.
En base a ello, propicio, elevar los montos presupuestados en la instancia de grado, a $50.000 para la Sra. B. y $40.000 para el Sr. F..
5.- Intereses.
El inicio del cómputo de los réditos sobre el capital de condena, conforme a la doctrina plenaria de este Tribunal in re “Gómez, Esteban c/Empresa Nacional de Transporte” del 16/12/1958, tratándose de delitos o cuasidelitos, los intereses se devengan “a partir de cada perjuicio de reparación”.
Este criterio fue ratificado, en el fallo plenario dictado por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de fecha 20 de abril de 2009, en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios”, que deja sin efecto a la doctrina fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/B., Walter y otros s/daños y perjuicios” del 02/08/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI interno 200 s/daños y perjuicios” del 23/03/04.
“Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio”.
“Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.
También se estableció en dicho plenario que “La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. (art. 303 del rito).
Asimismo, debe remarcarse que en la sentencia se fijaron partidas indemnizatorias a valores actuales, a la época de su dictado.
En consecuencia, teniendo en cuenta esto último, el límite y alcance del agravio esgrimido por la actora y a los efectos de evitar una alteración que se traduzca en un perjuicio para la apelante propicio la modificación de la sentencia y la aplicación de intereses conforme a la tasa pasiva que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina desde la fecha del hecho hasta el dictado del decisorio recurrido, y desde allí y hasta su efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Por las consideraciones efectuadas doy mi voto para que:
a) Se revoque la sentencia apelada en cuanto se desestima el daño material con respecto a G. F.. Se la modifique, en lo atinente a los intereses conforme lo expresado en el acápite 5 y con respecto a PAMI, la aplicación de la normativa expresada en 3.2., última parte. Se eleve la indemnización en concepto de daño moral, para G. B. a la suma de $50.000 y para G. F. a la suma de $40.000.
b) Se la confirme en todo lo demás que ha sido motivo de apelación y agravios.
C) Costas de la Alzada a la demandada apelante vencida (art. 68 del rito).
La Dra. Zulema Wilde adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.
Se deja constancia que la Dra.Marta del Rosario Mattera no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripta el Tribunal RESUELVE:
Revocar la sentencia apelada en cuanto se desestima el daño material con respecto a G. F.. Se la modifique, en lo atinente a los intereses conforme lo expresado en el acápite 5 y con respecto a PAMI, la aplicación de la normativa expresada en 3.2., última parte. Se eleve la indemnización en concepto de daño moral, para G. B. a la suma de $50.000 y para G. F. a la suma de $40.000.
Confirmar en todo lo demás que ha sido motivo de apelación y agravios.
Costas de la Alzada a la demandada apelante vencida (art. 68 del rito)
Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Se deja constancia que la Dra.Marta del Rosario Mattera no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-
Fdo. Beatriz A. Verón – Zulema Wilde – Es copia fiel de su original que obra a fs.1044/1053.-