Podemos exigir un SAO?

El SAO es el Seguro Ambiental Obligatorio. Su obligatoriedad surge a partir del año 2002 con la promulgación de la Ley 25.675.
Características relevantes del Daño Ambiental:
Colectivo o difuso, significa que este afecta a una comunidad de personas pero también es causado por una comunidad de individuos. Porque difuso, aunque el termino se pueda considerar peyorativo está relacionado con la dificultad de identificar rápidamente al responsable y con la principal dificultad de identificar el daño rápidamente.
Es de incidencia colectiva, esto quiere decir que el daño que se provoque será de incidencia directa a una comunidad de personas y el principal responsable de tutelar el bien jurídico tutelado es el Estado por ser un bien colectivo.
Irreversible, esta característica, si bien no es exclusiva del daño ambiental por cuanto por ejemplo una persona que se muere a causa de un accidente de tránsito también se lo puede considerar un daño irreversible, ambos daños se diferencian porque cuando se termina con una especie viva, el daño provocado se considerara irreversible para todas las generaciones futuras.
El Daño Ambiental puede generar otros tipos de daños, los restaurables, que son aquellos que pueden recomponerse. Pero en este punto se generara otra controversia ya que los costos para recomponer un espejo de agua contaminado por el derrame de una sustancia o la contaminación de un campo como producto del mismo derrame son elevadísimos.
Insolvencia del responsable esta característica si bien no es tampoco exclusiva del daño ambiental, entiendo que es de gran importancia ya que en caso de haber sorteado la dificultad de la posible solución del daño causado e identificado el responsable, si el daño puede ser re componible nos enfrentamos a que debido a ese altísimo costo de llevar a cabo la acción, el responsable no sea solvente antes durante o después de encausado el reclamo.
Por ejemplo para el supuesto del derrame de una sustancia x en suelo, si ese derrame se produce por goteo es probable que recién luego de transcurridos varios meses (para ser optimistas) el damnificado detecte la raíz generadora de su daño, por ejemplo pasadas varias cosechas infructuosas y habiendo descartado variables propias, se dispuso a analizar la tierra y habiendo obtenido como resultado contaminación producto de la sustancia antes mencionada, luego del tiempo acaecido es probable no solo que el responsable se haya insolventado sino que también ya no este.

En consecuencia el problema que genera el daño ambiental impacta en otra cuestión que es la que hoy nos ocupa, se trata de la asegurabilidad fáctica del daño, ya que hay dificultades técnicas y físicas para individualizar la contaminación que será objeto del seguro.
El Estado frente a esta controversia sanciona la Ley General del Ambiente 25.675 que prevé por primera vez el seguro ambiental (SAO) y lo exige de modo obligatorio en su artículo 22. También faculta, a aquel que así lo desee, a la figura del auto seguro o habilita a la creación de Fondos de Recomposición Ambientales cuestión que considero positivo ya que se podrían ofrecer distintas alternativas pero de la interpretación de LGA entiendo que los Fondos o Garantías pueden ser un complemento del seguro, pero no el seguro en su totalidad.
La LGA promueve la prevención en su espíritu ya que de contar con calidad de información en cuanto a riesgos conocidos y mensurables mejor se podrá abordar el problema.
En principio la ley promueve el control entre particulares, es decir asegurador y asegurado o tomador de la póliza, ya que el asegurador no brindara cobertura si el riesgo no lo entiende, si lo desconoce, si no es acotado, si no se puede medir o incluir dentro de determinados parámetros. El asegurado cuanto mejor conozca su riesgo más información podrá brindar a la compañía y así obtener lo que se conoce como “prima suficiente”, lo cual significa mejores costos y por ende menores gastos para la empresa asegurada.
Promueve y permite la internalización del costo ambiental de la actividad productiva a los efectos de evitar la socialización, esto quiere decir que el que genere el daño ambiental será responsable por ello, se hará cargo y no será la sociedad, es decir todos los ciudadanos, quienes debamos responder a través de los impuestos, tasas, etc. por algo que no provocamos y que probablemente nos genere un daño.
Acá encontramos una nueva controversia puesto que por un lado se pide que el Estado intervenga en todas las cuestiones ambientales y responda por el responsable en post al bien jurídico colectivo tutelado pero una vez que este interviene se lo critica porque indefectiblemente utiliza recursos de toda la sociedad o reasignas partidas para sanear, recomponer o limpiar lo que otros contaminaron.
ART 22 LGA Obliga a la contratación de un seguro pero actualmente no hay ofertas disponibles en el mercado por ser, entre otras razones, el asegurable un objeto amplio , no factible de mensura y con una obligación a cumplir posterior al evento dañoso, de cumplimiento prácticamente imposible.
La principal razón que aducen las compañías aseguradoras es que no pueden ofrecer un producto al mercado porque el artículo es de cumplimiento imposible.
El artículo en cuestión reza: “Toda persona física o jurídica pública o privada que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir, asimismo, según el caso y las posibilidades podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación”
Asimismo este artículo menciona los conceptos:
Actividad riesgosa para el ambiente: se listan los rubros que pueden considerarse riesgosas, por industria y potencial contaminante. Algunos de esos rubros son: Industria Química, Metalúrgica, de la celulosa y del papel, textil y curtiembres, grandes obras de infraestructura, depósitos de sustancias contaminantes, actividad minera, combustibles, etc.
La resolución 177 crea la UERA (Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales) cuya principal función es llevar adelante la complejidad técnica del proceso regulatorio y posterior aplicación del seguro ambiental.
Entidad suficiente: al tratarse de riesgos no mensurados, quien determina cuando una entidad es suficiente?
Recomposición del daño: el art 41 de la Constitución Nacional dice que el daño ambiental generara prioritariamente la obligación de recomponer lo causado en concordancia con la ley de aplicación. Este punto genera confusión o una “laguna del derecho” por cuanto la letra de la ley permite una libre interpretación del concepto porque no se sabe si los legisladores se refirieron al daño ambiental de incidencia colectiva o cualquier daño ambiental. Es decir, el civil o el colectivo.
La misma ley en su art 28 explica para aclarecer que la recomposición consistirá en “restablecer al estado anterior la producción del daño”, entonces significaría que la obligación a cumplir sería volver al estado anterior, pero a cual estado anterior? Se supone que toda la sociedad es consciente que es necesario tolerar algún mínimo de daño para admitir un desarrollo, es decir una mínima alteración irrelevante. Quien determina cuando algo es o no relevante?.
Entiendo que esta idea de recomposición implica que deje de haber una alteración relevante y negativa sobre el ambiente y se considerara que habrá alteración negativa y relevante en el ambiente cuando implique: la destrucción o el deterioro de un recurso natural o cuando se limite su capacidad de auto regeneración o se considere un riesgo inaceptable para la salud humana.
Fondo de restauración no determina quién podrá o deberá crearlo ni quien será la autoridad de aplicación y contralor.
Acciones de reparación sin delimitar que significa el concepto de volver las cosas al estado anterior, sin la existencia de peritos liquidadores de daños ambientales para cuantificar los pasivos o activos ambientales de cada empresa asegurada, son difíciles de llevarlas a cabo.
Como individualizar el daño asegurable
Para establecer la línea divisoria entre el daño ambiental preexistente – no alcanzado por el seguro- y el daño ambiental sobreviniente, objeto de la cobertura, la UERA aun HOY está elaborando las metodologías técnicas aceptables a fin de:
Acreditar la situación ambiental inicial (SAI) al momento de contratación del seguro
Certificar los daños ocurridos como consecuencia del siniestro
Para ambos ítems es necesario contar con personas especialistas en medio ambiente con conocimientos al menos básicos en seguros, cuestión que como antes mencionamos no hay en el mercado.
Pautas Mínimas para una póliza ambiental:
1. Sujetos del contrato del seguro ambiental, estos son asegurado y/o tomador y/o titular de la actividad riesgosa, aseguradora o pool de compañías. Reaseguradores.
2. Determinación de la autoridad de aplicación, SNN, Nación, Provincia, Municipio y autoridades competentes de cada región.
3. Unidad Evaluadora de Riesgo Ambiental (UERA) deberá aportar indicios o indicadores para acotar el costo de recomposición del daño de incidencia colectiva y además deberá determinar MINIMO ASEGURABLES teniendo en cuenta actividad e industria.
4. Objeto de la cobertura: configuración del Daño Ambiental
4.1 Alcance de la recomposición, en caso de ser posible.
4.2 Inclusión de los costos por salvamento en prima.
5. Casos en que procede la compensación, definir si es opcional o último recurso.
6. Vigencia mínima de la cobertura 1 año, sin renovación automática.
7. Pago de la prima al contado y adelantado, sin opción de financiación por premio.
Ese sucede con la intención que la cobertura no decaiga por falta de pago, no podrá prorratearse como ocurre con las pólizas de autos.

8. Sistema Claims made, en referencia a la retroactividad de la vigencia de cobertura.
9. El rol de la compañía de seguros será inspeccionar la actividad para medir el riesgo y su pasivo ambiental. Constatara el riesgo a través de su liquidador. Recompondrá las condiciones del ambiente afectado al estado anterior a la contratación de la cobertura a través del pago de sumas de dinero o de asumir la recomposición ella misma por sí o por terceros.
10. Deberá certificar poseer los fondos disponibles para garantizar la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva provocado para el caso de aquel causado de forma accidental independientemente de que el daño se manifieste en forma gradual o súbita hasta la suma asegurada y por encima de la SAI.

Daño a cubrir por el Seguro Ambiental Obligatorio (SAO)
La LGA en su art 27 se expresa sobre daño ambiental de incidencia colectiva y entiende por tal daño ambiental a “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes y valores colectivos”.
Este es el daño que ocurre sobre algún elemento del ambiente con prescindencia de que este se traduzca en un daño sobre una persona o sus bienes.
Dificultad del Seguro Ambiental
Básicamente la principal dificultad radica en que es un trabajo interdisciplinario, ya que las áreas que abarca la temática se encuentran íntimamente relacionadas con la sumatoria de derecho ambiental, administrativo, de seguros, de constitucional, etc.
Requiere de un amplio conocimiento del derecho ambiental, administrativo, de presupuestos mínimos, del riesgo ambiental y su manifestación, de medidas de remediación, de seguros, de reaseguros y de las prácticas internacionales.
La autoridad de aplicación de la LGA es el Poder Ejecutivo de la Nación quien delega en Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable sus facultades, esta Secretaria se encuentra en Jefatura de Gabinete. Además participa la Súper Intendencia de Seguros de la Nación, quien depende del Ministerio de Economía y Producción como también la Secretaria de Finanzas y la Comisión Nacional de Valores, por la cuestión de los fondos comunes de restauración.
Por otro lado tenemos otra problemática que es la interjurisdiccionalidad de la legislación, porque como antes se expuso si bien LGA es una ley con competencia nacional, es un dato relevante tener presente que cada provincia o municipio tienen su propia legislación, que aunque no puedan ir en contra de una ley superior en cuanto a jerarquía es probable que en algunos sentidos no coincidan en sus letras.
Hoy en día existe un problema fundamental que son los pasivos ambientales no mensurados, ya que no están medidos porque ningún perito liquidador se encuentra en condiciones de realizar esa labor por tal el seguro que eventualmente se contrate no los cubrirá.
Si la empresa logra tener el pasivo ambiental parametrizado de acuerdo a su industria o medido en función de su actividad se podrá obtener un mejor seguro y por tal obtener el beneficio de prima suficiente.
Es decir entonces que si una empresa desea cumplir con el requisito exigido por el art.22 al intentar parametrizar sus pasivos ambientales notara que no existen peritos especialistas en daño ambiental por tal no se podrá tampoco determinar el riesgo que configure el objeto del seguro y en consecuencia no podrá solicitar cobertura en ninguna compañía. Ergo ninguna compañía del mercado posee un slip de póliza aprobado porque no se logro ni adaptar condiciones generales de coberturas “importadas” de otros países más avanzados en tema seguros, por ej. UK y porque además parece ser que no se presentaron proyectos nuevos al ente regulador.
Es dable destacar también que dentro de la Súper Intendencia de Seguros no cuenta, al menos hasta este informe, con personal especializado ni capacitado para abordar esta problemática.
Alternativa: Caución Ambiental, el parche.
En la actualidad surge la alternativa de convenir una caución ambiental que si bien no cumple con el requisito fundamental que consagra la LGA en el art. 22 es lo que se está contratando a los efectos de evitar sanciones por parte de los entes reguladores, pero nadie se pregunta que ocurrirá si el siniestro acontece.
En el caso de la caución el seguro opera cuando el tomador descubre el hecho, lo denuncia a la compañía de seguros y esta deberá notificar a la autoridad de aplicación quien obligatoriamente realizara una inspección. El tomador es el obligado de elaborar un plan de recomposición y la autoridad es quien deberá aprobarlo.
La compañía intervendrá cuando el titular incumple con la totalidad o con parte del plan de recomposición presentado abonando la suma estipulada al momento del contrato del seguro.
El Estado comenzara a tener el carácter de beneficiario y deberá ejercer su derecho, mostrando porque motivos el plan se incumplió. La compañía enviara su liquidador y deberá definir las acciones a seguir para recomponer el daño asegurado y el pago de la suma asegurada. Particularmente es un seguro de caución de HACER y no solamente de DAR.
Conclusión
De acuerdo a la hipótesis planteada: “Es viable exigir un seguro ambiental obligatorio (SAO) en Argentina” y a la información recabada concluyo que exigir un seguro ambiental obligatorio es inviable en la actualidad por cuanto no están dadas las condiciones mínimas necesarias.
Al mencionar condiciones mínimas necesarias hago referencia puntualmente a que no hay una póliza operativa en el mercado para ofrecer a quien quisiere contratarla, a que aquellas compañías que ofrecieron adaptar un modelo extranjero a nuestro mercado no obtuvieron respuesta por parte de la SSN básicamente porque no hay personas idóneas para ello y por ultimo no contamos con peritos liquidadores capacitados para evaluar los pasivos ambientales como tampoco con ningún plan de acción para capacitarlos.

MA!
mariel.adaro@segurosaldia.com